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网络传播淫秽物品犯罪研究(十九):BT种子文件的定性和数量认定

办案律师/作者: 马泽恩 来源:刑事律师事务所 日期 : 2020-04-27

作者:马泽恩律师,广东广强律师事务所网络犯案件辩护与研究中心核心成员,专注于办理有一定理据的网络传播淫秽物品犯罪、危害计算机信息系统安全犯罪、电信网络诈骗、网络游戏犯罪等网络犯罪案。

最近有人咨询问:贩卖、传播淫秽视频的BT种子文件构不构成传播淫秽物品罪?数量上怎么计算?

简单得回答:构成犯罪,多少个种子那么数量就是多少。


从专业的角度分析,这个问题包含了以下两个问题:

  1. BT种子文件属于淫秽物品吗?

2. 贩卖、传播淫秽物品的犯罪数量应以哪一个为准?种子、压缩包还是视频数量?


1.BT种子文件属于淫秽物品吗?

BT种子,百度百科的解释:BitTorrent(简称BT,俗称BT下载、变态下载)是一个多点下载的源码公开的P2P软件。其特点简单的说就是:下载的人越多,速度越快一般简称 BT(BitTorrent) 也就是大家所说的变态下载。而种子文件子就是记载下载文件的存放位置、大小、下载服务器的地址、发布者的地址等数据的一个索引文件(后缀为“.torrent”)。

网络传播淫秽物品犯罪研究(十九):BT种子文件的定性和数量认定



视频种子文件本身不具有直观性,只是储存了一个包含视频特征信息的纯数据集合,不直接显示视频本身。虽然难以认定种子本身属于具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性,但根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,淫秽物品实际上主要可以分成两种:第一类是实物类淫秽物品,比如淫药、淫具;第二类则非实物类的淫秽物品,一般是内容淫秽。比如刻录有淫秽视频的光碟,则光盘就变成了淫秽物品。也就是说,只要是淫秽内容的载体都可以认定为淫秽物品,而单纯评价光盘本身是不具有淫秽性的。同理,淫秽视频的种子本身虽并不淫秽,但由于详细记载了淫秽视频的特征信息,利用P2P软件即可通过这些信息直接下载淫秽视频。所以,在网络环境下,种子就是淫秽视频的载体,属于前述第二类的淫秽物品。所以,贩卖、传播视频种子文件符合贩卖传播淫秽物品牟利罪的客观要件。


2.贩卖、传播淫秽物品的犯罪数量应以哪一个为准?种子、压缩包还是视频数量?


这个问题关系到罪与非罪,罪轻与罪重。司法实践中很多案件,如果按照最终视频数量为准,量刑可能在十年以上,如果按照BT种子中的压缩包数量为准,量刑可能在三到十年,如果按照BT种子文件的数量为准,量刑可能在三年以下甚至可能因没达到追述标准而无罪。

在认定犯罪数量时应以最外层载体的数量为准,即最外层载体是视频本身的,则以视频的个数为准;最外层载体是种子的,则以种子的数量为准;最外层载体是压缩包的,则以压缩包的数量为准。司法实践中已有相关案例。


案例:王某犯制作、复制、出版、贩卖淫秽物品牟利罪案

案号:(2015)杭西刑初字第893号

案情:杭州市西湖区人民检察院指控,2015年4月24日、5月3日、5月5日、5月7日上午、5月7日下午、5月10日,被告人王某通过QQ聊天推销、支付宝付款、QQ邮箱发送文件的方式,分六次以人民币50元、40元、30元、40元、40元、40元的价格,向俞某等人出售用于下载淫秽视频的种子文件压缩包共计65个,获利人民币240元。经鉴定,其中58个文件压缩包内的209个种子文件下载所得的视频文件属于淫秽物品。另经公安机关勘验,被告人王某于2015年4月24日出售的9个压缩包文件中有226个种子文件,能下载761个视频文件,其中680个视频文件属于淫秽物品。

裁判要旨:贩卖淫秽视频种子的行为应定性为贩卖淫秽物品,故应以贩卖淫秽物品牟利罪追究刑事责任。在认定犯罪数量时应以最外层载体的数量为准,即最外层载体是视频本身的,则以视频的个数为准;最外层载体是种子的,则以种子的数量为准;最外层载体是压缩包的,则以压缩包的数量为准。

裁判结果:一、被告人王某犯贩卖淫秽物品牟利罪,判处有期徒刑七个月,缓刑一年,并处罚金人民币一千元(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。罚金限判决生效以后十日内缴纳);二、移送本院的用于作案的工具华硕牌笔记本电脑一台、酷派牌手机一部予以没收;三、退交于本院的违法所得人民币240元予以没收,上缴国库。


结语:如何认定视频数量关系到案件的罪与非罪,罪轻与罪重,在实务中应当引起重视。司法实践中涉及BT种子的涉黄案件,还是不乏因以视频数量直接认定为犯罪数量导致被判处十年以上刑罚的案件,慎重选择律师,选择专业律师,做到真正的有效辩护。


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马泽恩
马泽恩网络犯罪案件辩护律师,经济犯罪案件辩护律师
证件号:14401201911079830
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