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赢辩 ——金融犯罪案件无罪辩护律师手记(三)

办案律师/作者: 张王宏 来源:刑事律师事务所 日期 : 2020-04-24

张王宏:广强律师事务所党支部书记、合伙人、金融犯罪案件辩护律师暨金融犯罪辩护与研究中心主任



 题记:我应该忘了那些帮过的人,我只需从曾经的案子中汲取成功的力量,更坚定地前行。仅此而已。

 

走廊一瞥

 

最后一次看到朱法官时,和史美兰交代完一些事情,我从法院的临时羁押室出来要去机场了。拖着的行李箱,在走廊上轻轻地发出声响,多少惊动了正在开庭的朱法官。路过法庭门口时,我好奇地扭头去看她,她也正好从高高的审判席上望向走廊。

 

朱法官是一个有人情味、有魄力、有担当的法官。她曾厉声训斥史美兰的糊涂,同时,对律师讲的史美兰没有诈骗犯罪事实、没有明显的宣传行为以及主要债务为民间借贷的情况给予认可,督促检察院变更起诉后,作出轻判。

 

这一天是2019年2月25日,宣判日。涉案1.6亿造成损失5688万元的非吸案被判三年。宣判后史美兰不迭声地:“感谢法官!感谢法官!”一边向法官点头示意,一边转向我,脸上满是意外的欣喜。

 

一个被告人,被宣判了还感觉喜悦,这个结果是朱法官平衡罪与罚的结果,也是史美兰取保后四个月来,不辞辛苦统计还款情况提交给法庭的结果。

 

最近常想起这一幕,想起这个案子。作为律师,我应该忘了那些曾帮过的人,而只需从曾经的案子中汲取成功的经验,以坚定地前行。

 

常州史美兰非吸案的意义于我,是以专业帮到了当事人。从带她自首,到绑架解救、取保,然后是数额特别巨大诈骗罪的撤回免诉。2月25日的宣判,也宣告着经历过山车式的11个月后,案子终于走到了终点。

 

初下常州

 

2018年3月20日下午,奔牛机场出来后,史美兰的朋友冯三保驾车已等候在机场外,两人一路轻快,来到离机场不远的酒店。酒店房间里,一个消瘦、个头不高又面色黢黑的女子,对门坐在沙发上。见我进来,她稍扭转身,笑着:“来了!坐吧。”

 

她就是史美兰。泛黄的短发里,夹杂着不少抢眼的银丝。

 

屏开冯三保后,史美兰和我从五点沟通到九点。她之前还想出逃海外,听我建议后放弃了。现在单刀直入,就是怎样整理材料,要保证警方能接收到。

 

史美兰上世纪九十年代初银行职校毕业,在江苏省内各大城市的银行同学很多。1998年离婚后,带儿子来常州发展,2000年左右开始经营绵纱生意,赚取了人生第一桶金。2010年绵纱生意渐渐衰落后,又经营过洗脚城,失败了。2013年,利用自己在银行的熟人关系,也利用原来认识的绵纱老板,一开始是倒手转钱维持绵纱生意运营,渐渐地转做起了资金生意。

 

在当地,民营企业的贷款难催生了民间金融市场的繁荣。无论承兑汇票贴现,或者现金过桥,都有较高的回报。史美兰做的多的,有流贷,也有帮忙牵线到银行申请敞口贷。这两样都会出现需要贴现或过桥资金的情况。代急需的企业垫付资金,每百万可收取每日4000元的利息,这个费用是固定的,代为兑付未到期的承兑汇票每百万可赚取每天4万左右的贴息,这个费用是浮动的。因为承兑汇票的特殊性,承兑汇票时一般同时收取贴息和利息。所以一开始摊子铺得很快,朋友们慢慢知道史美兰做资金生意,人活泛、门路广、返利高,都愿借钱给她。后来,一些经营小本资金生意的老板,也把钱放给史美兰,利用利息差赚钱。2016年,想着扩大资金面即可增加营收,史美兰把每百万元利息从每日1000元提高到1200、1500甚至1800。

 

问题是承兑汇票从入手到出手有时间差,资金趴在自己账户上不动时就会产生成本。开门做生意花销也大,过年过节清客送礼加上平时的请吃往来,原来的纺织经营部里,总有一帮朋友一起打牌吃饭,天长日久也不是笔小数目。更主要的是,资金池扩大的时候,亏损不显见,但朋友圈子扩张到极限时,还债压力就大了,没有新的钱进来,资金链开始紧张。经营部里,平时就靠朋友冯三保跑跑小脚路接接人,虽然也有财务李婷婷,但财务管的只是面上的小额资金,大笔的借贷都是史美兰一手掌握,实际上也只能理个大概。

 

巨额的资金流、粗放的管理、有限的融资圈子,这就是为什么出现缺口时,连史美兰也搞不清楚问题出在哪里的原因。在接我来酒店的车里,冯三保也纳闷:“平时看她挺忙的,都感觉生意不错,搞不懂为啥一下子就还不上钱了?”2017年初,开始出现兑付困难,到了2018年春节后,实在撑不下去了。

 

2018年春节后,债权人催债甚急。其中龚树仁放出狠话,说要报案把史美兰抓起来。十多年的朋友,好话多说无济于事,友谊的小船说翻就翻。史美兰也是刚强的人,干脆回复:“不用你报警,我自己自首去!”由此,从网上联系到我。

 

刚在酒店见到史美兰时,没法安静沟通,她的两部手机此起彼伏,每次她都是高声地对着手机一通解释和安慰,或者直接掐掉。放下电话后,又紧张地一支接一支地抽烟,后来先把手机静音了,满屋子烟味也让我很不习惯。

 

自首不易

一般人概念中,跑到公安门上就是自首。其实那只是自动投案,自动投案之后还能如实供述的才构成自首。2017年最高人民法院颁布的《关于常见犯罪的量刑指导意见》,其中:对于自首情节,综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况,可以减少基准刑的40%以下;犯罪较轻的,可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。

 

自动投案被拒,或自动投案被弄成“抓获归案”,或自动投案后因为“不如实供述”而导致自首不被认定,都是事实上有自首,而在司法实践中不被认定为自首的三种情况。因为我的参与,第二种情况避免了,但第一种和第三种情况,在史美兰的案子中,都在后面遇上了。无论如何,在当时,在3月20日第一次见面时,首先面临的问题是自首材料怎样整理。

 

也是在酒店,见到了史美兰自首的原始材料——用来记账的账本:五年来上百册账本层层叠叠撂起,码放在地毯上。有硬皮的,有软皮的,有发黄的,有崭新的。这时我才知道为什么之前微信沟通后,她没有拍照发我了——太多了根本没法微信传。

 

从晚上9点到凌晨4点,伏案7个小时后,完成了自首书、初步证据和相关法律问题分析。整理出史美兰先后使用6人的19张银行卡,共向20个债权人和6家银行,总金额3亿多元并造成损失4000多万元的自首材料。这些数据,在后期指控中基本得到了印证。

 

3月21日上午9时,我和史美兰打车来到了常州市公安局,开门见山地向接待人员申明要自首。门卫很顺利地通过后,到了经侦办公室。经侦民警接了材料,答复说案子要转给案发地区经侦大队。在会议室等到11点多,区公安局经侦的警车到了,看着史美兰被两个警察一边一个带走,我也上机场回了广州。

 

第二天,22日上午9点多,接到一个电话。电话那头确认我是不是史美兰的律师,然后问我知不知道史美兰的下落。听声音,我判断那头正是昨天接走史美兰的潘警官。我说昨天不是已经把人交给你们了吗?潘警官答复说到警局后让史小姐先回家等消息,后来就失联了。

 

潘警官的电话让我意外,但更意外的还在后面。

 

绑架与解救

 

22日中午12点多,正在外面,不经意间发现手机上收到一个陌生电话的一串短信:“我在XX超市对面XXX(酒店名)1106房间被绑架,快联系警官”“不好”“接”“快点”“在卫生间”“偷偷打”…

 

电光火石的一瞬,我马上给电话潘警官,把地址房间告诉他,想着他能解救史美兰。但潘警官在电话里挺为难,他让我报派出所解救,因为他们不方便。

 

凡事靠自己是没错的。大约经历了一秒钟,结合自己十多年的从警经历,我意识到潘警官所讲不错。派出所才是处理辖区警情的第一责任者,目前危急情况下的解救,虽然潘警官打过招呼,但派出所处理才最便捷。随即,我立马又拨通了常州110的电话,并将时间、地点、情节向接线员讲了。

 

6分钟后,刚才的陌生电话打回来,那边是史美兰的声音。

 

原来,前一天给警察带走后,当天下午下班时间,警察以无人报案为由,放了史美兰回去。结果晚上9点,被一群闻讯而来的债权人捉住,连推带搡弄进了经营部旁的酒店房间里,第二天瞅住机会在上厕所时,才跟我联系上。

 

当地派出所的反应之快让我钦佩,史美兰在被绑架的危急时刻一直记着我的电话,也让我颇感慨。

 

这次进去,再次走出看守所,在七个月后。

 

7个月的羁押

 

每次去常州,我住中天钢铁体育馆旁的酒店,穿过笔直而有些拥挤的清潭路,左转不远处就是常州看守所。这两点一线,构成了我在常州的日常。

 

常州看守所是可以带电脑会见的,这在2018年的地级市里还是极少见的。史美兰生活上的要求,对家人的问候,她原来的房子怎样处理,以及和债权人龚树仁、陈小的和解协议,有了电脑大大方便了我的工作。

 

中天钢铁体育馆是功能齐全的运动综合体,我经常下午去那边的塑胶跑道上跑步。跑道一侧,篮球场上比赛热火朝天,另一侧是看台,有零星群众坐着休息。晚上快走和跑步的人特别热闹。有一次我好奇地进了建筑大楼,发现里面有游泳馆,去游过一次,出来发现把游泳镜落里面了,再去找时就不见了。

 

自首是史美兰的最初请求,但真的进去后,案子中的问题还是不少。

 

2010年,史美兰投资购买纺织城的店面房用于经营,投资失败后,开始借款维持自己的棉纱经营部。后面从银行贷款、从朋友处借钱,也是为了维持经营,或者为了偿还银行、私人借贷的本息。

 

2013年以后,史美兰先后向龚树仁、王常、王丽娟等21位朋友借款,这些朋友都是四、五年以上甚至都是十多年的朋友和熟人。史美兰这种初期倒手维持生意经营,后来赚取利息差的行为,并没有采取公开向社会宣传的方式,都是朋友、熟人间发生的。不符合非法吸收公众存款罪公开宣传的特征。

 

在人数上看,根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序,个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的,构成犯罪。后来2010年的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,将人数进一步从三十户严格为三十人。但借钱给史美兰的只有21个人,后面取证的人更少。因此,单从人数上看,没达到犯罪标准。

 

非法吸收公众存款罪,从罪名上看,涉众性是其明显特征,而涉众的核心更在于人员的公开性,没有公开的宣传、没有超出亲友的私密范围,是史美兰案子的特点。

 

但案子一旦启动,就会按着特定的轨道,朝着某种不可控的方向发展。在后来的会见中,史美兰的担心加重,警察认为她向陈小的930万借款涉嫌诈骗。

史美兰眼睛睁得老大:“警官说,‘你明知自己不具有偿还能力,还向陈小借钱,你就是诈骗。’”

 

我问她:“陈小的930万,你有没有还过?”

 

“没有。我22日进了牛坑派出所,本来是要还的,准备把价值500万的店面房过户给陈小。但一群人知道后跑来了,龚树仁叫的最凶,又私下说他在公检法有熟人朋友,阴差阳错,房子就过给龚树仁了。”

 

930万一分钱没还,成了案子的硬伤。

 

陈小是个工厂老板。和史美兰十多年前认识的,年前一次碰面,发现史美兰的资金生意做的这么大,当时也想一起合伙做承兑汇票生意,赚到钱大家分,前后出借了930万,因为后来情况急转直下,这笔钱没还过,但两人平时互相帮帮忙,帮换换承兑汇票是有的。就在21日自首当天,史美兰还打了60万给陈小,这是帮陈小兑承兑汇票的,帮这种小忙史美兰不赚钱。

 

诈骗罪的构成,要求以非法占有为目的。这一点史美兰是不具备的。非法占有目在实务中通常以携款潜逃、挥霍消费等外在行为推定,史美兰生活节俭、投案自首,都不符合这些特征。明知没有偿还能力而借款也是非法占有目的的一种情形。但无论是史美兰经营的资金总量,还是偿还已经过户了价值500万的房产给龚树仁可知,史美兰在借款当时,是具有偿还能力的。史美兰案发,主要是受到龚树仁的威胁后自首,也有多年朋友翻脸赌气的成分。但自首后,原来的资金经营无以为继,导致借款不能偿还。史美兰曾打款给陈小,也可以证明她没有非法占有目的,否则也不会打这笔钱。

 

史美兰诈骗陈小这件事,一直拖到后来法院阶段才解决。审查起诉阶段,检察官根据卷宗材料中的言词证据,“我说的资产项目,就是骗骗她”等内容,把陈小借给史美兰准备合伙做承兑生意的250万和资金生意的200万计算为诈骗金额,总数也从930万降到了450万。

 

单纯从法理上讲,仅仅“虚构资产项目”,可能构成“虚构事实”,但诈骗的构成还要求被害人“基于认识错误而处分财物”。但案件中,陈小并不理睬史美兰讲的是什么项目,她认准了史美兰做资金生意来钱快,想合作、想放贷给史美兰多赚利息是根本出发点。“你做你的什么项目我不管,你能给我还高息就行”。也就是说,陈小自始至终,没有产生认识错误,陈小处分财物与史美兰的“虚构事实”之间,没有因果关系,即使抠字眼,拿卷宗里的材料看,史美兰的情况也不构成诈骗。但最终说服法官,靠的是一种“大白话”的方法。

 

4月23日,案件审查批捕的时候,我拿着不批捕的法律意见和当面听取意见的申请,去找负责案件的周检察官。

 

周检察三十岁出头,高个子,初次见面递烟给我。他的办公室很大,里面有好几张桌子。但我去过几次,都只有他一个人在。周检那天指了指他的桌子,说他也正在看史美兰的卷宗。就那么站着,我说了我的意见。周检吸着烟,仰面听着。接了我的材料。末了很坦诚地说,诈骗是有问题的,但案值这么大,不批捕也不现实。案子终是批捕了。

 

约见债权人

 

案子批捕后,史美兰希望能找债权人拿份谅解书,从专业角度,这对接下来的处理也有好处。拿着史美兰的声明,我前后见过陈小和龚树仁。

 

5月18日,在湖塘乐购旁的天语雅阁,我、冯三保、陈小以及陈小带来的一中一青两男子见了一面。中年男子,陈小介绍说是王总,一条鲜红的领带系于项下。青年男子,陈小介绍说是她弟弟,一身休闲打扮,精干健硕。

 

后来讲起这次会面,冯三保有点怕怕:“你看陈小她弟弟那个样子,像要打我一样。”他这么一说,我想起当时陈小弟弟真有点来势汹汹的意思,一进来直勾勾着眼,进门先把袖子挽起来。我来的最早,陈小他们三人一进来,我往里一退,坐在挨窗的最里面。冯三保又问我吃啥,我点了份牛扒。

 

气氛有点怪是感觉到了,但我知道自己是给他们送财来的,谈判也只代表史美兰的意见,毕竟陈小的损失与我无关,所以并不胆怯。中间自我介绍时,又顺带地讲到我在广州市公安局工作十多年。渐渐地,陈小的弟弟就放松下来了。后来受史美兰委托,还见过陈小一次,她没再带弟弟过来。

 

见是见了,不过陈小有她的立场,要求直截了当:不把帝景的房子过户给她不会出谅解书。

 

帝景的房子不能过户给任何人。因为房子不是史美兰的,是史美兰前夫沈先生的。沈先生因为孩子跟着史美兰,离婚后拿自家卖别墅和拆迁得来的450多万借给史美兰,都没收回。其中200万辗转买了帝景的房子,记在沈先生名下。史美兰22日再进派出所还没刑拘的时候,沈先生受儿子沈英才的威胁,儿子说“不帮妈妈就断绝父子关系”。一狠心,把价值500万的店面房过户给了龚树仁。现在家人反对,他又把帝景的房子看作给儿子的婚房,坚决不肯再让出来。

 

5月2日,还去了一趟龚家名园,见到了龚树仁和他女儿。初看到龚家名园这个名字,我还当是私家园林,去了才发现出租车都少见,其实是一片工业园区。龚树仁的女儿早在3月23日下午就加了我微信,当时自称“我是史美兰的侄女”。可见两家人关系之密切,但史美兰既然进了看守所,剩下的只谈还钱。

 

这次去之前史美兰跟我讲了,龚树仁欠款不多,只计本金的话就差800万左右,但史美兰希望龚树仁能看在收了店面房的份上,出一份谅解书。

 

龚树仁的口气很硬,也很直接,也是要求把帝景的房子过户给他。这就没得谈了。我坐了约半个钟头,龚树仁女儿开车送我到大马路,我打车离开了。后来为了拿到帝景的房子,龚树仁还给过电话沈先生,但沈先生认为自己在这件事上,已经是法律上的局外人,拒绝沟通。为争取这套房,6月初,龚树仁又让女儿和我联系,称愿出谅解书。我于是草拟谅解书一份,先给他们修改。龚家人只说内容不符,避而不谈如何修改,从此以后便不再联系了。

 

除了龚树仁,这中间跳出来号称有关系的还有仲利海,通过短信,说自己和公安、检察、法院关系不错。发短信给沈先生想一起谈谈。沈先生一如既往地不加理睬。吴望义也是一个,加了我微信,说有检察院的关系,伸手先要100万。这些情况,我会见时都告诉了史美兰,她的态度就一句话:不用理。虽然案子最后全靠专业起了作用,但现在想起,史美兰当时对专业的信任如此坚决,令人钦佩。

 

早在3月初的时候,债权人张青丽、王菁以民间借贷为名起诉了史美兰,要求偿还之前的借款本息。3月21日立案后,因为案涉刑事犯罪,法官专门到看守所提审史美兰确实情况。6月19日法院作出裁定,驳回起诉。

 

7月份,史美兰提出身体不好,希望有生活律师可以多点看她,和她聊聊外面的情况。7日,我推荐沈文娟律师给沈先生,由沈先生决定后签订了委托,沈律师按时会见,不时寄些衣物,直到三个月后史小姐取保出来。

 

成功取保

 

取保候审在法律上,是与拘传、刑事拘留、监视居住、逮捕并列的刑事强制措施中的一种,但在实务中,被认为是“准无罪”。原因就在于取保后基本的人身自由不受限制。侦查阶段取保,往往等同于无罪,公安局一般还会在一年届满时,开具专门的《解除取保候审决定书》。这种情况期满后继续追究刑事责任的较少。史美兰能在审查起诉阶段成功取保,是基于史美兰身体状况不断努力的结果,为后来的轻判争取到了关键的整理证据时间。

 

史美兰符合取保的条件包括:非法吸收公众存款是非暴力犯罪,不具有严重社会危害性;史美兰自动投案,没有再逃跑的危险;单人犯罪,侦查期限即将届满;身患子宫肌瘤,且可能癌变。最后一条是硬条件,但最终成功经历了持续不断的坚持过程,也与史美兰的身体有所恶化有关。

 

刑诉法第六十七条规定,因身体原因取保的条件为“患有严重疾病、生活不能自理…采取取保候审不致发生社会危险性的”。史美兰在自首前,就提供了患有子宫肌瘤的病历和检查结果给我,还专门交代说医生认为有可能癌变。但在具体申请时,“可能癌变”不等于“已患癌症”。参照《保外就医严重疾病范围》,史美兰最接近的情形可能是 “暂时难以确定性质的肿瘤,有下列情形之一的:… 2.身体状况进行性恶化…”史美兰说,监管医生告诉她,子宫肌瘤是常见妇科病,不可能取保。另外, 取保法条还要求“生活不能自理”。所以4月15日、7月18日两次申请都没通过。那段时间,管教以为史美兰在故意捣蛋,把她当成了重点对象,不时敲打,吓得她提都不敢提自己的身体问题。

 

虽然如此,我不能放弃。有一次,和沈先生饭后在小香阁的院子里聊到这事,我说史美兰的情况还要争取,不排除取保出来的可能。沈先生当时盯着我:“这个不可能吧!”随即又调转话头:“这个要是可以,我们家人一定要好好谢谢你。”

 

7月中,向检察院提请调取沈先生过户店面房给龚树仁的凭证;申请调取3月28日上午、下午和4月26日下午所做的,记录内容与案件事实不符的讯问录音录像,以证实笔录制作中存在指名问供的情况,证实不存在史美兰讲过:“…从陈小那里骗来了400万的钱…”“我开始也不想骗陈小…”“…我骗陈小说准备帮别人开银行承兑汇票的…”等内容。同时,申请对相关笔录作为非法证据予以排除。那时,因为史美兰被羁押,我还专门申请调取史美兰打款给陈小60万元的银行流水,申请调取沈先生过户店面房给龚树仁的书面材料,申请调取史美兰与龚树仁、戚冠军等21人的全部记账簿,并提供了相关证据由史美兰经营部的财务人员李婷婷持有的信息。从后来的卷宗材料看,检察官督促公安确实调取了沈先生过户房产的证据,并找沈先生问了话。

 

7、8月里,会见时,每次史美兰讲到身体的情况,我都鼓励她告诉管教。史美兰慢慢适应了看守所的环境,胆子也大了,逮空就跟管教说。7月的取保申请递交后,检察院解释说公安不同意取保。到了9月,案子重报检察院后,看守所带史美兰外出做了一次妇检,发现子宫肌瘤有发展。2017年11月检查时记录为11.8×8.6cm,这次检查时,子宫肌瘤发展为12×10cm。此时,因看守所条件艰苦,史美兰出现了腹鼓情况,手指、面部也有些水肿,目测脸和手指头都轻微的浮肿发亮。检查时医生说,可能因病情,压迫到了神经,导致手脚浮肿。

 

这段时间,史美兰说,管教看到了她的身体变化,都对她好声好气的,唯恐她有点什么意外。我知道,看守所这时和办案单位的态度是有区别的。看守所要对被羁押人的安全责任,对情况不明可能病变甚至意外死亡的,要承担失察、管理失职的责任,所以带人出去检查也是自保。但办案单位认为案子复杂、重大,人跑出去不安全,所以反对取保。但这个时候,案子实际在检察官手中,只有通过检察官进一步推动才有可能突破。

 

9月17日,我去见周检,和他讲诈骗存在的问题,申明对新调取证据的看法,重点是强调史美兰的身体情况。周检似乎有所心动,他说:“那你再写一个申请吧。”

 

第二天,我专门再拟了一份取保申请递过去。史美兰的父亲在她羁押时,年近八十,因糖尿病,一只眼已盲。7月16日,受史美兰被羁押影响,其父外出期间神情恍惚,遭车祸去世。我在取保申请中,把这一情况也写进去,附上了死亡证明。为了引起周检及周检上面领导的重视,取名《关于史美兰身体情况不适宜继续羁押之取保候审紧急申请书》。递给周检时,我看到他接过材料的一刻,盯着材料,愣了一下。

 

一周后,我接到一个常州的电话,一个女声告诉我,是常州看守所驻检科打来的,说我的申请她收到了,但基于史美兰是常见病,他们决定不予批准取保。

 

又过两周,沈先生给电话我,说家属接到通知,可以取保,问我是怎么回事。我心里又一下子亮堂起来。

 

平时去看守所,我习惯赶在最早一个,省得排队。有时候,会看到门口有一群人候着,到了会见出来时,会听到、会看到有人放烟花。我省悟过来,是亲属在庆祝亲人释放了。

 

史美兰是10月16日释放的,我当时准备一周后过去的,当天不在现场。一个孤单的女人,没有人给她放烟花吧。她呆在里面的时候,我总共去过常州12次,会见19回。

 

得知史美兰出来的时候,我在朋友圈感慨:多少的日子日渐远去,多少的瞬间仿佛就在眼前,所有清晰和模糊的日子,雕琢出喜悦的时刻,而此刻的喜悦,归功于日复一日看似平淡却锲而不舍的努力。

 

数额统计

 

虽然史美兰对陈小不应认定为诈骗,但最有说服力的还是账目。史美兰始终说没还过陈小钱,但我决定要整理好两人之间的账务往来,先做到心中有数。

 

对照案卷中的银行流水,我对陈小的情况按两种方法进行整理,一个是借款对应还款的统计,一个是按时间顺序的统计。这一整理发现,史美兰和陈小间总共有27笔资金往来,共计还款约630万。这样的行为,能证明她明显没有非法占有目的。只不过史美兰因为愧疚,也因为账多,居然忘了这些细节?等我算出来,9月份给她讲时,她也不理解这件事在法律上的意义,仍然坚持说是我搞错了,说自己没真正还过钱给陈小。

 

史美兰的坚持,让我看到她虽然身陷囹圄,但仍然是一个真诚、不欺心的人。等她出来后自己核对我才知道,她和陈小之间,有的是收钱没打收条,还钱时只支出利息本金会继续留作出借款。所以单纯按记账本并不全面。

 

史美兰还关着的时候,总说跟陈小记账的单放一个夹子里,找李婷婷要。但其中一部分账是循环账,加上警察找过李婷婷。李婷婷很害怕,又反映说从冯三保那里拿到账本后,发现有变动,有些账给抽走了,是否包括陈小的未知。提起民事诉讼的张青丽,有的还款是微信还的,没有史美兰本人通过手机操作很难调取,有是银行流水,具体得找农行的银行流水打印,没有本人持证去办也是麻烦多多。另外,不同人的账,记账方式也都不同,要看债权人的性格。有的很规范,比如王常,本身也是做资金生意的,多年来还款一定会给还借条,史美兰都一张张夹好。有的比较随意,加之时间长达十年之久的,慢慢就不记得还借条了,就由史美兰记账,债权人在后面签名就算认可了,但有时也会落下。也有一些,就靠史美兰记在一张纸上,写明款项内容和时间,债权人也认。龚树仁就是这样。另一些更熟的,比如冯三保,其实类似于合伙,钱一直放史美兰那里,约好了赚钱一起分的,其实多年来从没分过,遇到自己要买房买车时,直接跟史美兰拿过几次钱,剩下多少,只记个大概,具体有没亏,亏了多少,出事前也都没算过。

 

给不同出借人还款也不一样。比如龚树仁低息借亲戚的钱,倒手再给史美兰从中赚利差。到了时间,就让史美兰把钱直接还到其亲戚账上。这种是民间借贷中常见的,在法律上叫债权让与或债务承担。这些收钱的人,有的史美兰认识,有的根本不认识,就是按照债权人的指令操作。虽然大部分是已经清偿了,如果单从收款人数上算非法吸收公众存款的人数,对史美兰也是极不利的,庭前准备阶段,能做的也是先理清账目。

 

办史美兰这个案子,充分体会了金融犯罪案件的特殊性,其中一点,就是由当事人本人整理相关财务账目是最为有利的。一是相互资金往来本人最清楚,二是具体发现证据中的矛盾无法排除,多头核对不能印证时,本人才能做出准确的解释。史美兰在10月取保出来后,专门在家里买了一台打印机,自己动手,把除了完全还款外的涉案10人的记账明细与网上银行的流水、借条一一清理。每张借条,还要注明利息如何,何时结清。整理成册,邮寄给我。我再一一装订、编页码,加目录、加封皮。整个11月,史美兰都在忙这个。12月初,到常州阅补充侦察后重报的卷宗,并领取起诉书。这时,史美兰不时地还要补充一些账目。6日中午,约好一起吃饭的,左等右等不见人,一问,原来在家里修打印机耽搁了。

 

有次我发现漏掉了一部分,告诉她,她在微信里喊:“我的天哪———,我的胳膊都要断了。”但回头,还是把漏掉的部分一一补上来。中间又有一次,我发现她寄来的材料跟上次的重复了,一问,是她自己发现之前的4个人整错了,又重新整理打印,重新寄给我。所有账目,到了12月中旬才完全理清。取保以后,生活的改善、心情的放松,史美兰的浮肿大大缓解,但因为打印复印的操劳,肩周、颈椎损伤加重。12月19日,我第二次上法院前,史美兰在微信里直嚷嚷:“我要住院了,疼的受不了了。”

 

虽然每个人的材料,就300页左右,但有的多到无边无际。12月25日,史美兰又想到王常的数字不对,总损失没有2000万那么多。但王常也是做资金生意的,两人的资金往来非常规范,多年来的账本层层叠叠。史美兰问我怎么办?我核对了一下,发现王常的损失只计了1600万,就告诉史美兰,如果差异不大,工作量太大,只能放弃。与其在数额上锱铢必较,又拿不出证据,还不如花点精力在法庭应对上,争取给法官一个好的态度会更有利。史美兰认同了我的观点。

 

1月11日,史美兰去了一趟法院,和法官面谈了一回。过了5天,到了1月17日,离开庭还有4天,史美兰又发现了一个问题,说她和戚冠军之间账对不上,原因是两人之间说好的一笔21万没实际支付,只刷给她20万,却让她打了一张50万的借条。史美兰问我能不能申请法院调取戚冠军的银行流水。我再次劝慰她,做好庭前准备,总额6000万的损失,不必再为了二十多万纠结了。

 

我告诉史美兰,这个案子,在庭上要做到十个字:适当的谦卑,适当的抗争。史美兰也认同了。事实上,她后来也做到了。史美兰是我的这几年的当事人中,领悟力和执行力都是最强的。

 

回头想想,当事人自己理都会搞错,还是有财务管理经验的人,让别人来,会出多大的纰漏可想而知。

 

刑事辩护,有时像一场攻防战,辩护律师要做的是在所有可能被攻击的方向上做好防御,十点防御可能只用一点,但准备时不能有任何疏漏,始终要考虑是否还有第十一个、第十二个点在哪里?不到最后一刻不能停止努力。史美兰案在这方面是一个典型,后来接办的崔永强案也是如此,庭前准备阶段主要是对账目的详细梳理。要一张张流水一项项记录的整理。史美兰案最后开庭时,是没有司法会计鉴定的,能打掉其中900多万元,靠的就是对着原始数据这样一次次的核对、补漏。

 

江边山城

 

常州的房子都没了,史美兰取保后只能栖身于镇江亲戚家里。12月开始,我去过镇江5次。核对案件账目,后来是几次开庭前对史美兰辅导。

 

镇江古称京口、润州。除京口留在古诗里,润州也是现在的一个区。润扬大桥,也取润州古名之意,其实连接的是镇江和扬州。镇江是历史名城,也是风景名城,其中西津渡是重要渡口,也是一个著名的景点区。我后来几次去镇江,恰好住西津渡,处理案件之余,细雨中散步于夜晚灯光幽明间的仿古石板路,或微风中匆匆穿行在两旁植有高大梧桐的石板坡,都会为这个美丽江边山城之景而赞叹。

 

镇江的城市宣传语在高铁站出来的通道上:一个美的让你吃醋的城市!听沈先生说,北方山西人南迁后,把喜欢吃醋的习惯也带了过来,久而久之,酿造出有南方特色的镇江醋。城市建筑,也是兼容北方建筑的雄浑与南方的纤秀,青砖墙,黑或灰的瓦顶,马头墙跃式跌进,与依山而建的城市起伏的气势相仿,整体布局严整,雕饰素丽质朴。

 

镇江是长三角城市群中的27个城市之一,有高铁没民用机场,我经常先飞到南京禄口机场,或常州奔牛机场,有时是上海虹桥机场,再高铁转去镇江。1月25日那次,因为晚点,夜里11点多才到禄口机场,需要打车到镇江,折腾到夜里1点多。

 

开庭前沟通

 

史美兰的案子开庭三次,开庭前沟通过一回。也是那回第一次见到了朱法官。

 

那天主要是交委托材料,但沟通后,原订的1月9日的开庭推迟了,后来检察院连起诉书也撤回了,变更起诉时,认定了自首,对450万的诈骗免予起诉,8个月来悬在史美兰心头的利剑从此消失。

 

自首与诈骗之所以同时撤销,两者有关联。侦查阶段,警方认为史美兰不承认自己骗陈小,所以是没有如实供述,这样就不构成自首。揪住史美兰“我就是骗骗陈小”的供述,说她“明知没有偿还能力而向他人借款”,所以对陈小构成诈骗,在起诉意见书中,增加了诈骗罪。审查起诉阶段认可了这个逻辑,只是将原定930万中,出借时间较早且偿还过利息的480万剔除掉,将2018年3月以后发生的两人准备合作搞承兑汇票生意的450万认定成诈骗。

 

最先接触到“明知没有偿还能力而向他人借款”,是在侦查阶段。当时的第一反应,是从诈骗构成要件上,陈小并没有基于认识错误而处分财物,陈小的目的始终是合作赚钱,或者出借钱后拿高息。五个要件中缺少一环,便不构成诈骗,至于明知没有偿还能力而借款,只是司法推定当事人主观上具有非法占有目的的一种方法,而行为人主观上的想法,并不能依据外在行为得出唯一结论,同时“明知没有偿还能力”这一说法本身过于宽泛,难以界定。到了审查起诉阶段,通过递交法律意见、当面沟通,检察院减少了诈骗金额,但逻辑上更不通了:史美兰归案前动员前夫沈先生过户了价值500万的店面房给债权人,单从金额上看,完全可以覆盖450万,更不存在“没有偿还能力”的问题。

 

2018年12月29日上午9点,准时到法院。朱法官当时正在理些案头材料。阳光从朝南的窗子打进来,整个办公室都是暖色调。一边整理手头上的东西,朱法官一边和我聊了几句。我说史美兰是不构成诈骗的,因为非吸都是因后期无法收回出借款才被追究刑事责任,对后面的钱构成诈骗,那就不存在非吸了,那所有非吸都会变成“非吸+诈骗”“非吸+诈骗”。

 

那次去之前查了网上的判决书,当时以“非吸收公众存款罪  诈骗罪”搜索,结果只有一个湖南的案件,一个2005年的案子,结果2018年第三次由省高院提审,查询时还未出提审结果,十分神奇,所以除了说诈骗的构成要件上的缺失,也和朱法官讲了案例搜索的情况。

 

那次见面,我后来多次想起来,但其实前前后后也就6分钟左右。然后,9点45出来后,我赶去了镇江,继续和史美兰交代些事情。

 

大约一周后,接到法院电话,说原准备的开庭推迟,检察院撤回起诉了。再过一周,接到通知1月22日开庭。变更起诉书是1月10日作出的,诈骗不诉、认定自首,最初是朱法官电话里告诉我的。

 

三次开庭

 

1月22日,2月13日,2月25日,史美兰的案子共开庭三次。分别是开庭审理、庭询证人、宣判。

 

第一次开庭是1月22日14时。史美兰怕债权人过去闹事,所以我带了在广州工作的老乡冯格一起去。冯格早年做旅游,90年代初就去过常州,少年时代学过武功,平时常运动,是保镖的最佳人选。结果那天开庭一个被害人都没来。旁听席上只有冯格一个人。

 

发问阶段,坐在公诉席上的是周检察官和金检察官。金检除了庭后交流过一下,庭审中没有出声。周检主发问时,就有没有金融从业资格等问题问了一遍。

 

我在12月底开始,列了满满11页纸23个问题共3400多字的发问提纲,注明了史美兰的回答,有些还引注了卷宗中的出处。包括针对诈骗陈小的8个问题,开庭前知道陈小的问题已解决,这部分才作了特殊标识,因为怕检察官临时发难所以没有删除。余进军的款项,后来的起诉书没有认定他有损失,原来设计的发问内容也做了特殊标识。

 

我的发问,重点是需要呈现史美兰的生意模式,让法官对她的经营方式和失败原因有所了解,否则无法对其社会危害性作出具体判断。这一点,如果我不问,公诉人是不会问的。

 

怎样问?我从设问入手,抓住“外人”可能疑惑的兴趣点,明知故问:史美兰,你做银行承兑汇票生意,100万一天的利息高达1000元左右,最高可达到1800元,那你一般怎样赚钱?100万两天的贴息和利息分别是多少?

 

史美兰说,她帮贷款人开承兑汇票,贷款人要付她利息每天4000元,还要付汇票贴息每天4万。贴息价格随行情变化不等,有时高,有时低,高的时候就可以赚的很多。以100万汇票贷款人贴息3万计,史美兰卖出去只要1300左右,这些龚树仁和王常都知道的。

 

我问:那你有没有计算过,你的年利率大约有多少?

 

史美兰说不知道。她确实没算过,这点开庭前我也没有问过她。

 

我说,我帮你算了一下,如果每天都有钱在你手上每天不停用于银行贷款贴息,你的年利率大约在803%。这也是为什么,有很多出借人不理解,你这么短的时间里是怎么亏掉这么多钱的?

 

史美兰说:钱在手里有时候会有空档,也就是没有找我去银行办理贷款的贴现,这样借来的钱在手里是没有收入的,但我还要支付给出借人利息,这样拖的时间较久,我就会亏钱越多。我从2013年开始做资金生意,因为人脉关系不错,也能赚点钱。常州的朋友圈子里,被人认为是成功的女老板。2017年,为了多赚钱,我觉得自己把资金面做大,自然也就赚得多了,因此开始大量向朋友借钱,但是因为维持运营的成本很高、利息也很高,理论上贴息和利息可以赚不少钱,但实际上有时会出现承兑汇票拿在自己手上转不出去的情况,这样很快就亏钱了。我也没想到,这么快,把我自己的钱也亏进去了。

 

上面的回答有点冗长,接下来需要直击要点。我问:有投资人觉得,你如此精明,你到底有没有把钱转移去其它地方?或者转移给其他人?

 

史美兰有点急:自由是最宝贵的。我现在自由都没有了,一身的病痛,还留着钱有什么用呢?现在,我的存款、车子、房子全都赔进去了。我的整个人生都破产了,如果真有钱,还留着有什么用?而且,公安把我的财产都查了个底朝天,我有再大的本事,也对抗不了公安的搜查。

 

人生的破产,是这个案子明显的特点。也是我在接办后近一年里一直思考的问题。从史美兰1998年从来到常州计算,龚树仁、王常、冯三保、顾丽丽、陈小等,涉案18个被害人都是史美兰二十年里,最亲近的朋友、同学、生意伙伴,因为经营失败,给朋友造成了损失,自己的人脉、人生财富也全部搭进去了。在这一点上,史美兰也是很后悔。

 

我又问:你向在案18人借款时,是面对面讲的,还是电话沟通的?你有没有传单、推介会、媒体等方式扩散自己需要借款的信息?

 

史美兰说,我没有发传单、发短信什么,我都是打牌或吃饭、聊天时,当面跟他们借的。

 

重要问题

 

接下来,还问到和戚冠军之间的资金往来情况,这个问题,突现了个人在被刑事追诉时的被动与无力。

 

我问:史美兰,你跟戚冠军之间的借款总共多少钱?还了多少?为什么你说偿还的利息已覆盖了本金?

 

史美兰说:起诉书里也讲了,我借戚冠军的钱是70万。其实我还给他的利息已覆盖本金了。我对戚冠军的还款,第一笔是2016年2月4日,为偿还2015年10月24日借戚冠军20万元的利息支付了他2万元。同一天,也是2016年2月4日,戚冠军追加出借60万元,共形成对我80万的债权。2017年1月23日,戚冠军因年底要进货,我通过我妹史美意的银行卡偿还了戚冠军本金80万元,这部分我提供了银行流水给法庭。但这80万元的利息,共计21万多元未偿还;到2017年2月15日,戚冠军又打款28万多元给我,是用POS机刷卡的,与之前未支付的利息21万多元一起,让我打50万元的借条,这样,就形成了2017年50万元的借条。这也就是我和戚冠军之间的全部资金往来。实际上,戚冠军借给我的本金只有28万多元,而且是未扣除我已经支付的利息,2018年初,这个案子发生后,戚冠军还开走了我66万多元买的沃尔沃汽车,我的汽车加上之前已经支付的6万多和2万的利息,已经可以抵扣戚冠军借我的28万多元了,所以总体计算,我对戚冠军的本金已全部付清。

 

我追问:你能提供戚冠军打款28万多元给你的证据吗?

 

史美兰答:我和戚冠军之间的转账还款,都是通过江南银行操作的,我也去了这家银行,但按银行的规定,两年以上银行流水不能显示交易对象,可是我偿还戚冠军本金、利息部分都是超过两年的,要打印流水,要先提出申请,过几天才能打印。现在,我也不确定当时使用的是冯三保还是我自己或妹妹史美意或谁的银行卡,所以导致此部分银行流水我自己无法提供。

 

我:你是否需要申请法庭依职权调取相关银行流水?

 

答:我想,法庭可据案情需要向银行调取这部分记录。

 

资金经营者被出借人残酷盘剥、在被刑事追诉时提供证据之乏力,由当事人娓娓道来、层层递进,显然效果要强过辩护人的专业诉说。后来,2月13日法院组织部分证人的庭询,就包括戚冠军。

 

发问的最后,我说:史美兰,你3月21日去公安局投案时,你有没有想到会被公安刑事拘留,那你是怎样想的?你有没有想到脱逃?

 

史美兰说:我当时想如果构成犯罪,我自愿接受法律的惩罚。我不会逃跑的。做资金生意以来,自己也倾家荡产了,给投资人造成这么大的损失,确实是超出了我的想像,既然结果是自己造成的,我愿意接受法律的制裁。

 

也许是受到我气势逼人的影响,在中间部分,朱法官接上话,讯问史美兰,对于提出已经归还钱款的人,利息超过本金的,能不能提供还款银行流水。

 

朱法官讲了一个人,她说:“顾丽丽,一年归还利息1000万还有多,你能提供证据吗?”

 

三个合议庭成员、两个公诉人和我,书记员还有法警,以及旁听的冯格,所有人的目光都齐刷刷地投向史美兰。她迟疑了一下,似乎在默默地鼓劲,然后,顶着法官质疑的目光,用倔强一般的声音,低沉却坚定地回答:“有—!”

 

朱法官又问:“你确定?”

 

史美兰回答:“确定。”

 

朱法官说:“好,那你让律师5天内提交给法庭。”

 

1月28日,出差吉林四平回广州后,我立即把顾丽丽的还息统计表及银行流水复印件装订成册的厚厚一本寄出给朱法官。

 

这个案子,史美兰本来对起诉书中列举的王利利、仲利海、戚冠军这3个人807万欠款有意见,在一开始发问时申请法院扣除。没想到法官突然提出,从18人中随机抽出顾丽丽的证据部分要求提供。正好,我们从之前准备的10人的材料中找出来寄过去。要是之前没准备,临时抱佛脚,5天之内要寄给法院几百页的材料,包括查找、打印、整理、加注、装订等等,结果必然是手忙脚乱,甚至可能把整个案件搞得一塌糊涂。

 

一年内单单归还一个债权人的利息就超过1000万,想一想,确实也是一般人难以理解的。邮寄的材料,通过一页页加注后装订、编码、加封面的方式,正好打消了法官的疑惑,这个细节对法官增强对史美兰的信任很重要。

 

质证很关键

 

质证的特点,是针对每份证据,逐一发表意见,然后打破顺序对证据从整体上发表综合意见。这个部分是法庭发问的延续与深化,也是辩护人法庭辩论的基础。没有扎实而详实的质证,法庭发问可能前功尽弃,同样,没有细致深入的质证,辩护人在后面发表辩护词将缺乏基础。

 

史美兰自首时,供了21个债权人,后来在卷宗里,也出现了21个人,包括证人。但仔细比对可以发现,民间借贷是这个案子最大的特征。如果从非法吸收公众存款的角度看,史美兰案的特点,是整体上缺乏公开性和社会性特征,而且大部分债权人本金已收回。对此,我在质证时结合银行流水、证人证言一一质证。

 

龚树仁与史美兰认识已有17年之久,连史美兰店里打扫卫生和做饭的阿姨,都是龚树仁介绍的。可见二人在生意上和生活上都会互相帮忙,有深厚的社会交往基础。单从借款看,部分款项无约定利息,完全符合民间借贷的特点。而且龚树仁介绍亲友出借钱款,分别约定利息,自己也从中赚取利差。这一点,是转贷款。

 

王常有些类似。王常借杨安全、马小语的资金后,再出借给史美兰赚差价,也是一个二级抽水机。当然,王常是十多年前史美兰做棉纱生意的同行,后来,又成为做资金生意的同行,从二人关系看,也不符合公开性、社会性的特征。

 

冯三保则是跟史美兰合伙做资金生意的,而案件中的张小平、徐大山通过冯三保出借钱款。张小平和徐大山,都说自己不认识史美兰。

 

如果说史美兰是一个吸收存款的抽水机,则龚树仁、王常、冯三保则是小一号的二级抽水机,从这个意义上,史美兰吸收存款对国家金融秩序的破坏、对被害人造成的损失,有龚树仁、王常、冯三保推波助澜的作用。龚树仁、王常、冯三保没有因此被追究刑事,同样史美兰也不应被追究,至少,应参照龚树仁等三人,认定为情节显著轻微危害不大。随着案子的深入,其中从事资金经营的,还包括尤武季、陈小、顾丽丽、余进军、缪东等,而后面的4人也没有被追究刑事责任。

 

王丽丽会将自己及其配偶的信用卡多张借给史美兰用,最后以至于“哪些是史美兰透支的,哪些是我透支的”,王自己都分不清了。可见二人间关系密切。史美兰和王丽丽间的借款不具有向社会公众借款的开放性特征。而且,《变更起诉决定书》也认定王丽丽不存在损失,因此,这部分借贷款不具有社会危害性,可不作为犯罪处罚。

 

顾丽丽是朱法官点名要求提供还息证据的一个被害人,但从证据看,顾自己讲,是史美兰开口向她借钱时才出借的,这也不符合非法吸收公众存款中,向社会公开宣传后,不相识的群众主动找上门出借资金的特点。

 

缪东、吴望义、余进军,也都是史美兰开口向他们借钱的。缪东经吴望义介绍和史美兰认识,缪东出借时没讲过回报,没讲过利息。而余进军是认识二十年的老朋友。余进军自己说,他的利息都是可有可无,而且借出去的都是自己的钱,这些完全符合民间借贷的特征。同时,《变更起诉决定书》上未提及缪东,根据不告不理原则,也应认为缪东损失与案件无关。

 

至于仲利海、戚冠军,由于史美兰有完整的证据,可印证仅根据卷宗中的部分证据片面地证明史美兰的犯罪金额的真实性有问题。据史美兰提交的证据,可证明支付的利息已覆盖本金,在2月13日第二次庭询时也当面确认了。王利利也参加了第二次的庭询,她的在案证据,则恰好证明史美兰支付的利息已经超过本金,她在第二次庭询中对此也没有意见。

 

陈小在笔录中讲,10多年前做棉纱时就认识史美兰了。她的930万中,480万是出借给史美兰循环放贷赚取利息的,450万,又分成200万和250两笔,是准备合伙跟史美兰一起做承兑汇票和资金生意的。从两人关系看,也不符合公开性和社会性特征。

 

也有的被害人存在数额统计问题。刘涣然就是如此,证据中将有包含关系的多张借条罗列其中,导致重复计算了两笔损失,总金额中应扣除170多万元。

 

案卷也附了一些银行流水,但只是部分银行2017年4月后的流水,不能支持起诉书指控的2013年以来的所有案发事实,而且史美兰先后使用过6人6家银行的19张银行卡,这里也没有全部调取。

 

结合后来的《银行承兑汇票差价明细》可以发现,史美兰与余进军、王常、尤武季、顾丽丽、陈小之间存在较频繁的资金交易情况,可以印证此五人,也在利用史美兰做承兑汇票资金生意。

 

史美兰脑子好使,她在被警察问话时,对每个人的情况都做了详细的说明。从熟悉程度上,和龚树仁、陈小都是认识十多年了,另外,聂古一2000年认识,刘涣然2014年认识,蒋元2014年认识,张大红2014年认识,徐大夫2014年认识,马岱元1999年认识,施仁贵2008年认识,陈一2010年认识、戚冠军2014年认识,顾丽丽2010年认识,吴望义2013年认识。也就是说,3个认识10年以上了,最少都是认识4年以上的熟人。

 

从偿还情况看,又有3种情况,即归还的利息超过本金、本息超过本金、本息全部偿清。利息超过本金的有王利利、王丽娟、王菁、余进军,本息超过本金的有马岱元、陈一。本息全部偿清的有聂古一、张大红、施仁贵、仲利海、陈大山、吴三畏。戚冠军出事后开走了她66万多买的车,史美兰也一直念念不忘。

 

至此,在案20被害人和1个证人,除去认识4年至19年的朋友,纯粹因出借款项赚取利息者仅7人,而其中5人本金已全部偿付完毕。

 

口口相传

 

向熟人借款不构罪,不熟的人钱已还清,是史美兰案子的特点。那么,史美兰有没有放任朋友向亲友借款呢?这方面侦查阶段没有专门有针对的调查。就卷宗证据看,龚树仁在2016年前后,让史美兰把钱直接还给缪以真。史美兰说她知道缪以真这个人,但不熟。

 

从逻辑上看,要求借款人审查出借人的款项来源,本身是强人所难。作为出借人来讲,其关心的是本息能否偿付,关心的是借款人的偿还能力与信誉。作为借款人来讲,其关心的是资金能否如期支付,而非来源。打个比方就是,一个人去银行存款时,银行也会不问他的钱是否借亲戚朋友的,也没有专门审查这方面的程序。同样,在民间借贷实践中,如果出借人不讲,借款人也很难核实,特别是像龚树仁这样经营多年棉纱的老板,本身具有一定的资金实力。

 

但在非法吸收公众存款案中,放任亲友熟人向其亲友筹资,会被认定为放任吸收存款信息传播的“口口相传”,进而会被认定为具备了非法吸收公众存款的公开性特征。而公开性特征与社会性特征相关联,具备公开性的同时也就构成了社会性。至于非法性、利诱性,可视为虚置性条款。非法性泛指违反国家金融管理法律规定、司法解释(包括利诱性、公开性、社会性特征)等规定。利诱性只要约定回报超过银行利息即构成。

 

从这个意义上,非法吸收公众存款容易变成“口袋罪”,而“口口相传”则是其成为口袋罪的最关键却最宽松的条件。就在史美兰案中,公诉人在发表起诉意见时专门指出的也是口口相传的问题。

 

“口口相传”,并非司法解释或类司法解释文件所明文规定的非法集资中宣传手段的界定方法。它只是出现在《<关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》中:口口相传是否属于公开宣传,能否将口口相传的效果归责于集资人,需要根据主客观相一致的原则进行具体分析,区别对待。

 

根据《<两高一部关于办理非法集资刑事案件若干问题意见>的导读》:向社会公开宣传的途径包括“媒体、推介会、传单,手机短信等途径”。然而,媒体、推介会、传单、手机短信仅是几种公开宣传的典型途径而已,实践中常见的还有互联网、标语、横幅、宣传册、宣传画、讲座、论坛、研讨会等宣传方式。只要行为人通过这些途径,主动向社会公众传播吸收资金的信息。即属于“向社会公开宣传”……《意见》 考虑到实践中大量存在的口口相传、以人传人的宣传方式,由于这种方式承诺内容具体明确,信息来源熟悉可靠、传播方式比较隐蔽,反而极易在社会公众中大范围地快速传播,如果行为人明知吸收资金的信息,向社会公众扩敢,未设法加以阻止,而是放任甚至积极推动信息传播。这在实际效果上,与主动向社会公众传播吸收资金的信息并无差异。因此,《意见》将“明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形”也认定对向社会公开宣传。简而言之,向社会公开宣传,不仅包括直接传播信息,也包括放任信息扩散。

 

地方性司法性规定中,也有提及口口相传的内容,但从内容看,并未超出上述意见的规定。比如2016年四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅《关于我省办理非法集资刑事案件若干问题的会议纪要》:“关于‘口口相传’是否具有公开性的问题。向社会公开宣传,包括以各种途径向社会公众传播吸收资金信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。关于‘口口相传’是否属于公开宣传,能否将‘口口相传’的效果归责于集资人,要根据主客观相一致的原则进行具体分析,区别对待。实践中,可以结合集资人对此是否知情、对此态度如何,有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素综合认定。如果集资人明知吸收资金的信息向社会公众扩散,未设法加以阻止,而是放任甚至积极推动信息传播,可以认定为向社会公开宣传,具有‘公开性’。”

 

根据《人民法院报》曾刊载的范志国被控非法集资案。范志国在2006年至2011年间以做稀土生意需要资金周转为由,以高息为诱饵,通过亲友等熟人口口相传,先后向20名亲戚、朋友、生意伙伴吸收资金,骗取20名被害人人民币1.04亿余元,所骗资金被其用于赌博、支付高额利息等。范志国一审被判集资诈骗罪成立,但是本案二审法院江西省高级人民法院经审理认为,范志国在向他人借款时并没有通过媒体、推介会、传单、手机短信、公告等途径向社会公开宣传。本案的20名被害人大多数是上诉人范志国的亲友、熟人,少数人是范志国经其亲友、熟人介绍认识的,都是具体的特定的人,而并非社会上不特定的人,即范志国没有向社会公众吸收资金。

 

史美兰案的问题是,一方面,口口相传只是一个符号化的判断标准,另一方面,证据材料中,没有针对口口相传的情况进行专门调查。单单从社会经验判断,21个人,也未超出一个49岁的生意人在生活了二十年的城市中正常具备的熟人圈子。这样,史美兰案的最终认定,需要回到金融犯罪中对金融秩序的破坏以及对被害人造成损失上。因此,案子又车轱辘一般,回到借贷双方是否符合民间借贷特征以及整体损失数额。而剔除与陈小、龚树仁等熟人间民间借贷部分,实际被害人的损失有限。参照案件中其他资金经营人,比如龚树仁、尤武季、陈小、冯三保、王常、顾丽丽、余进军、缪东等都没有被追究的情况,对史美兰的处罚也应当从轻、减轻或免除。

 

质证阶段,我还向法庭提交了史美兰偿还王利利、钟利海、戚冠军三人本息的证据,前面二人的有网银转账记录、银行流水、记账单

,戚冠军的包括网银转账记录、借条,还有被开走的汽车购车发票。认为给被害人造成的损失应为5638万元。对这部分证据,朱法官专门在2月13日召集三人来法院组织了一次质证,除了车辆的价值因年代久远没有扣除外,其它的都得到了认定。最后确定的损失金额是5688万元。

 

泪洒法庭

 

尽管从法律上细究起来,案子存在问题,但毕竟造成了出借人损失,所以辩论阶段,不能放松。我抛出了几个和史美兰都没有沟通过的问题,结果是史美兰本人都泪洒法庭。

 

辩论阶段,周检察官例行宣读了变更起诉意见书,仍认为犯罪金额是6588万。没有具体的量刑建议。

 

到发表辩护词时,我开宗明义,表明指控史美兰构成非法吸收公众存款罪的定性准确,接下来将为史美兰作罪轻辩护。刚才发问和质证阶段,可能法官以为我是无罪辩护,所以气氛紧张,等我讲到这里,明显感觉法庭气氛缓解下来。我的辩护观点主要有三点,核心就一点,其他两点,是史美兰有自首情节,以及对王利利、仲利海、戚冠军等三人数额计算错误。

 

核心点,主要是对前面发问和质证意见的抽象、提炼:

 

案件客观方面存在总体出借人数较少、大多为一对一的借贷关系,而且史美兰未采取公开宣传,借款人与大多数出借人关系密切,同时史美兰的合伙人或经纪人等共同吸储者,均未被追究刑事责任。史美兰还有积极退赃等情况,可认定史美兰的行为对金融管理秩序破坏有限,危害不大。

 

根据起诉书,本案被害人共18人,仅从人数上来看,借款对象范围较小,未达到司法解释所规定的30人,而且王丽娟、余进军、陈大山、吴三畏、仲利海等7人所偿还利息已超过本金,占总体被害人员的39%。

 

根据对在案证据材料的梳理,王丽娟、龚树仁、王利利、余进军、戚冠军、仲利海、顾丽丽、刘张等人,均是史美兰主动向其借款,而且约定的利息各不相同,说明史美兰并非以散布吸储的方式吸收借款,社会危害性不大。为加强说理效果,我在这里引入了一个判例,那就是(2014)秀刑再初字第1号,林金杯被判非法吸收公众存款案。本案中法院认为:林金杯向林世荣、黄鸿恩、陈琴英等10人借入款项,人数相对较少,借款对象范围较小且相对特定,所借款项大部分为被告人林金杯主动提出,并非以散布吸储方式来吸引他人把钱存放在其处,其行为性质不应认定为向不特定社会公众吸收存款。法院判林金杯无罪。

 

书面辩护词中,我对前述龚树仁等8个主要出借人借款方式和利息情况作了列表,这样方便法官阅读、核对。根据表格也可以看出,史美兰向不同的借款人借款所约定的利息是不相同的。由此可以看出,史美兰分别通过当面或电话联系的方式,一对一向对方提出借款,并分别约定利息和期限,也正是基于这种面对面的借款形态,决定了史美兰吸纳存款行为对金融管理秩序的破坏有限。

 

根据在案证据可知,王常认识史美兰有10多年,徐大夫、蒋元也是在与史美兰熟悉后,才借钱给史美兰,而并非为了借款才认识的。王丽娟、龚树仁、王利利、余进军、戚冠军、仲利海、顾丽丽、刘张等人,也均是史美兰在做棉纱生意、银行承兑业务时认识的朋友,甚至,在史美兰的纺织原料经营部里打扫卫生和做饭的阿姨都是龚树仁介绍的。史美兰的儿子沈英才从镇江来常州读书是龚树仁介绍的学校,而龚树仁儿子、女儿读书就业,史美兰也曾提供了帮助。龚树仁的女儿对外自称是史美兰的侄女。应当认为,上述人员与史美兰存在较稳定的社会关系,史美兰的资金经营行为的不具有不受限制的开放性。

 

王常、 顾丽丽、 尤武季是专门做资金生意的, 冯三保是与史美兰合伙做资金生意的,龚树仁、余进军也是分别做资金生意的。他们有的是中间人,比如王常、 顾丽丽、 尤武季,有的是担保人,比如龚树仁,有的是合伙人,比如冯三保。王常、龚树仁等6人所吸纳资金量占全案总金额的70.5%、损失总金额的61.5%,他们的参与对史美兰的吸纳行为起到客观上的帮助作用。6人均没有被追究刑事责任,同理,史美兰也不应被追究刑事责任,而即使要追究史美兰的刑事责任,也应参照上述6人,认为史美兰犯罪轻微情节,酌情予以从轻处罚。

 

根据第二次补充侦查材料,史美兰前夫沈先生承认,史美兰通过儿子沈英才做沈先生工作后,沈先生为帮助史美兰减轻罪责,于2018年3月25日与龚树仁签订协议,将马杭纺织城面积510平方价值约500万的店面房过户给龚树仁,以弥补龚树仁的损失。根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》:“对于退赃、退赔的,综合考虑犯罪性质,退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度,退赃、退赔的数额及主动程度等情况,可以减少基准刑的30%以下”。

 

秘密武器

 

律师作为法律人,平时多在研究法律与案例,生涩的法言法语,仿佛砌出一道与外界隔绝的城墙,让法庭沟通变得生硬、刻板。而基于之前和王思鲁律师、贾慧平律师在黑龙江七台河一起开庭的经验,我相信情感化手法的植入一样能增强说理的效果。所以史美兰案中,我发挥自己热爱文学的特长,把11个月来观察和记录的细节融入辩护环节,发表了一段融合法理情的辩护词,史美兰也是在这一部分潸然泪下、不能自已。

 

这段辩护词是这样的:

 

“尊敬的审判长、人民陪审员,庭审进行到现在,我相信,合议庭已经发现一个事实,即:截止2018年,作为曾经的成功人士,史美兰把自己1998年来常州后,20年来苦心的经营的全部,都亏进去了,房子、存款全没了,车子也给别人开走了。全部的朋友反目成仇,她的父亲也在她被刑事拘留期间遇车祸去世,而她的母亲早在多年前去世。

 

“在担任史美兰辩护人的过程中,我对一件事情记忆深刻:在史美兰被刑拘期间,在收拾她原来居住的房间时,她的前夫沈先生在床头柜里发现了大量安眠药。史美兰是2018年3月中旬联系我的,最后由我陪同到公安机关自首。可以想见,史美兰经历了痛苦的煎熬,最终放弃了悲观厌世,选择了一人做事一人当,直接面对自己所犯错误,选择把自己交给法律来做个了断。

 

“今天是1月22日,再过12天,就是2月4日,除夕,也是史美兰的五十岁的生日。人是各种社会关系的总合。但史美兰已经脱离了多重社会关系,‘茕茕孑立,形影相吊’,注定将在孤独、病痛中度过这个生日。

 

“50岁,是一个女人最风华正茂、可以孕育生命的人生阶段的终结。生意的失败,人生的破产,身体机能的衰退,是史美兰接下来要面对的现实,也是我们这个社会中一部分人生活现状的缩影。作为法律人,我们能做的,就是以证据、事实、法律追究史美兰的责任,而不能随意加大她的罪责。

 

“尊敬的审判长、陪审员,优秀的公诉人,作为法律人,我们都知道,非法吸收公众存款罪属于法定犯、行政犯,与自然犯不同。而非法集资犯罪往往被认为是口袋罪,极易引发争议。比如浙江的吴英案,比如湖南的曾成杰案,比如更早的河北养鸡大王孙大午案。作为刑事律师,我也知道,最高审判机关、最高检察机关通过司法解释,各地法院通过判决,一定程度上将‘口口相传’认定为非法吸储采取了公开的宣传,这样,民间借贷却因大量借款无法偿还,都会在现实中被界定为犯罪,这也让相关罪名一定程序上偏离了罪刑法定、罪刑相适应的轨道。避免这样的错误,需要法庭行使‘将枪口抬高一寸’的权力,或者至少,可以在量刑中给予被告人以轻判。当然,这并非是要求法庭法外开恩,实际上,这是保持刑法谦抑性和坚持罪刑相适应的法治精神的要求。基于此,也基于庭审及在案卷宗所查实的事实和证据,希望法庭给予史美兰三年的有期徒刑并适用缓刑,谢谢!”

 

回头时,我看到左前方六米外,史美兰清泪长流,鼻子、眼睛都红红的。

 

在史美兰床头发现安眠药的事,是之前沈先生告诉我的。而美兰的生日在除夕当天,是我在她的身份证上看到的,这次开庭后,史美兰告诉我,那个日期不对,真正的生日是按阴历的。

 

庭后,周检和金检都走过来,关切地问史美兰的身体情况。史美兰因为严重的颈椎病,需要手术,但因为年龄大,手术风险很大。同时,史美兰有有严重的子宫肌瘤,也需手术,但因为颈椎问题,医生都建议保守治疗。

 

世间好前夫

 

沈先生最早是史美兰被拘后一月开始加我微信的,之前史美兰只淡淡说过一下。大体说沈先生不懂投资,就会买保险,说他不会说话。我那时才知道两人二十年前离婚,有一个儿子读书很厉害,在国外。

 

初见沈先生,他着急史美兰的案情:“儿子在电话里问我到底什么情况,家里人也问我。我离婚这么多年了,我哪里知道。你现在来了,史美兰的案子总共到底是多少钱?到底是怎么回事?到底?到底?”

 

沈先生说“到底”时,发音是“到几”。后来史美兰取保出来后,有一次我学给她听,听到反复的“到几、到几”时,史美兰乐得眼睛都睁不开,露出因吸烟发黄的牙。

 

后来我十多次去常州,沈先生每次必从镇江赶来请我吃饭,史美兰被羁押的后期身体不好,经常要些换洗的内衣、袜子,有的自己用,有的是给同仓姐妹做人情。每次都是沈先生不厌其烦地跑这些事情。史美兰不时需要存钱了,也都是沈先生过来办,沈先生把给史小姐存钱叫“上钱”。

 

大约是2018年8月的时候,沈先生告诉我,在收拾史美兰之前居住的房子时,发现了床头柜里的大量安眠药。沈先生讲给我的那次,神情凝重。沈先生后来经常要我带话给史美兰,比如“长点心眼,少说话”,比如“孩子仍然爱妈妈,等妈妈回来,不要乱想”。

 

史美兰是个要强的人,呆在看守所的时候,里面多苦,压力多大,她会讲出来,但没有抱怨,从不流泪。唯有一次,我讲到她儿子时,意外地看到史美兰的眼眶湿了,伤感了那么几秒钟。

 

关于儿子,关于史美兰,因为沈英才已经到了男大当婚的年龄,沈先生希望在将来儿子的婚礼上,起码史美兰能够出现。7月的一次,沈先生担心的说:“如果因为诈骗给判个十几年。儿子结婚亲家会问,妈妈去哪里了?怎么没有妈妈了?”“如果这个诈骗判了十几年。我接下来什么也不干了,天天去上访,省高院不行去最高院。完全没有道理的!”

 

后来史小姐取保出来,回了镇江,沈先生曾带着我一起走街串巷去吃当地特色鱼。有一次,沈先生突然问:“你记不记得第几次来江苏?”我一时愕然。沈先生说:“算上这次,刚好是二十次了。”沈先生真是一个细心的人。

 

1月22日第一次开庭后和沈先生一起时,我讲起史美兰开庭时流泪的事情,沈先生听了,脸上乐开了花,问史美兰:“咦!你还会哭?我从来没见过的?”史美兰怪不好意思地低下头笑了。

 

2月25日上午11时,我和史美兰从镇江酒店出发,准备赶去常州参加下午的宣判。沈先生专程过来酒店送别史美兰。按史美兰的要求,家人都不要参加开庭了,所以那次是沈先生和她自由状态下的最后一面。沈先生进来时,史小姐坐在沙发椅上,沈先生边说自己路上过来的事情,边走到史美兰跟前,伸手捋了捋她的短发,史小姐停下和我的说话,低着头,一动不动。然后,沈先生说了几句保重的话,就推门出去了。史美兰大沈先生一岁,两人高中时就是同学,现在想起那一刻,我眼前宛然幻化出一对高中生离别的样子。

 

史美兰的案子发生前后,正赶上全国的P2P曝雷潮,刚好我接的三个非吸案都涉及离异夫妇。北京的焦永舟,晚史美兰14天委托的,广州梁山案,早史小姐两个月已跟进。焦总和妻子马娟,梁总和妻子杨慧玲,刚好也都是离异。不过与沈先生情况不同,焦总,是为了规避北京的限购房政策办了离婚,梁总是为了躲避之前债主追债。

 

焦总的妻子马娟,因纠心丈夫和家庭的前途命运,在2018年5月的一晚隔着电话对着我大放悲声。梁总的妻子杨西玲,因刚出生的儿子先天患病,在2月有一次和我通话时也是痛哭失声。也许,生活的重压让现实中的婚姻都被挤压得变形,但人性的悲喜,通过刑事案件正得以夸张的彰现,而我因为职业的关系,路遇了他们人生最低落的一段历程。相对于三十五岁的马娟、杨西玲的痛哭失声,沈先生对史美兰的牵挂与关心,更多的是默默的奔波与付出。毕竟沈先生比史小姐小一岁,已经是49岁的人了。

 

现在回头看,焦永舟在马娟痛哭完的第二天,2018年5月9日顺利取保,一年后解除取保,实现了彻底的无罪。梁山原来是同案三人中排名第一的嫌疑人,我经过和检察官沟通,没能不起诉,但在起诉时变成原三人中排名倒数第一的被告人,判决时实报实销,在杨西玲痛哭后8个月恢复了自由。史美兰是在变更起诉时对诈骗罪免诉,最后顶格轻判三年。三个案件都有无罪辩护的介入,都不同程度实现了中国式无罪的效果,同一年里,有这样戏剧般巧合的三个案子,估计今后不会再有了。

 

2月25日第三次开庭完,从法院出来,去机场的路上,沈先生打电话过来,问我结果。我告诉他判了三年。他很感激,说欢迎我再来镇江,说:“我代表全家感谢您!”这句不经意的话里,或许这个离婚二十年的男人的心中,仍有一个家。

 

想到文章开头的宣判那一幕,史小姐对着法官不迭声地感谢,也是历经劫难后对自己有了一段新生而开心吧。史小姐、沈先生,还有我未曾谋面的沈英才,不同的三个人的新的生活,或许都将由此开始,而三个人一道,才能汇集成一段家的乐章。

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(本案已公开于中国裁判文书网,文中当事人姓为真实,名为化名。如扰联系即删。)


编辑:冰虫子    校审:烧汤花

【关键词】金融犯罪辩护律师;互联网金融犯罪案件辩护律师;金融犯罪案件律师;广强律师事务所;金牙大状律师团队;张王宏律师;私募、众筹、P2P暴雷潮辩护律师;私募证券投资基金;私募股权投资基金犯罪案件辩护律师;股权众筹;债权众筹;P2P平台;互联网金融;互联网金融犯罪辩护律师;互联网金融犯罪有效辩护;非法吸收公众存款罪辩护律师;集资诈骗罪辩护律师;非法集资犯罪辩护律师;保险诈骗罪辩护律师;票据诈骗罪辩护律师;妨害信用卡管理罪辩护律师;暴雷潮  

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张王宏
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