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谢政敏律师感言集 (三)

办案律师/作者: 谢政敏 来源:刑事律师事务所 日期 : 2020-04-21

谢政敏:广强律师事务所刑事律师、暴力犯罪辩护与研究中心秘书长

未成年人实施严重暴力犯罪应当依法打击

2019年10月26日

近段时间,有关未成年人实施暴力犯罪的案例屡屡被披露,个别未成年人实施暴力犯罪的动机之卑劣,手段之残忍,后果之严重,给被害人造成的伤害之惨烈,社会影响之恶劣,触目惊心,令人发指。可是就因为其未成年的身份,导致法律在这些未成年人面前丧失了应有的作用,本来国家为保护照顾未成人的保护性规定在这里反成为他们为非作歹的护身符,使他们肆无忌惮地疯狂作案,个别人作案后不思悔改,还公开叫嚣,“我是未成年人,谁敢把我怎么样?”气焰之嚣张令人咋舌。

本律师认为,未成年人因发育未成熟,控制、辨别能力弱,其以后的人生道路还很漫长,对其给予必要的保护、关爱措施是恰当的,但是要适度,尤其是对那些实施强奸、杀人、抢劫、恐怖活动、危害公共安全犯罪等严重暴力型犯罪的,应当严厉打击,其法定监护人应当承担赔偿监护不当的法律责任,应当承担赔偿被害人的损失的法律责任,决不能因其未成年人身份就网开一面。

本律师建议,修改刑法,规定不满十四岁的未成年人实施上述严重暴力型犯罪且动机卑劣,手段残忍,后果严重的,一律承担刑事责任,但是可以酌情减轻处罚,可以不适用死刑。对于年满十四岁,不满十六岁的未成年人实施上述严重暴力型犯罪的,可以酌情从轻处罚,但是如果情节特别恶劣,后果极其严重的,社会影响大的,依法处理,不予从轻,必要时可以适用死刑。对于年满十六岁的未成年人实施上述严重暴力型犯罪的,依法予以严惩,与成年人一样承担刑事责任,取消从轻的规定,取消对其不适用死刑的规定。对于未成年人实施的其他类型犯罪,依然适用原来的法律规定。

发现当事人被刑讯逼供时怎么办?

2019年10月16日

刑事律师在会见当事人时,除了了解案情之外,还应当向当事人了解办案人员在讯问时,有无刑讯逼供、诱供、骗供等违法取证行为,并告诫当事人必须如实陈述,不得有任何虚假成分,更不可捏造事实,否则对其案件不利,还要承担相应的法律责任。当事人如果确实存在被刑讯逼供等违法取证行为时,辩护律师要详细询问,何时、何地,何人采用什么方式对当事人采取了什么样的刑讯逼供等违法取证行为,造成了什么后果,并要求当事人尽可能详细地把事件的过程讲述清楚。在询问过程中,要实事求是,不允许诱导、教唆当事人做虚假陈述,要如实做好笔录,笔录要请当事人认真查看,当事人确认无误的,要请当事人签字按手印予以确认。如果当事人提出笔录内容和他说的不一致的,要请当事人进行修改,并按手印以示确认。会见完毕当事人后,要详细整理笔录内容,进行必要的调查核实,只有在确信办案人员确实存在刑讯逼供等违法取证行为时,才可以申请启动非法证据排除申请书,申请排除相关证据。在申请时,要撰写书面的排除非法证据申请书,详细陈述相关线索,申请办案机关启动非法证据排除程序,申请办案机关对当事人提供的相关线索进行调查核实。在撰写非法证据排除申请书时,要特别注明,该线索由当事人提供,是否属实,需办案机关予以核实,切不可先入为主,断定并指责办案机关违法取证。撰写非法证据排除申请书后要及时提交办案机关,申请启动非法证据排除程序。如果办案机关不予准许,要请其出具书面的答复并阐明理由和依据。切记,发现当事人被刑讯逼供的线索后,更要特别注意执业风险的防范,会见时最好两个律师一起会见,要告诫当事人必须如实陈述,绝不可以对当事人进行任何形式的误导和教唆行为。

律师更要懂得尊重和包容他人

2019年10月2日

国庆节晚上和妻女一块聚餐,随手在朋友圈发了团聚的照片,并附了一条短文,“庆祝祖国七十华诞晚宴开始”,收到了很多朋友的点赞,也有一些律师朋友提出了善意的批评和建议,对各界朋友的点赞和善意的提醒深表谢意。

让人意想不到的是,一位在律界小有名气的律师某某某在本人的信息下边跟帖公开恶意攻击,甚至把本律师的家人也拉出来一并攻击,本律师对此表示严厉谴责。

人非圣贤,孰能无过?本律师所发信息,并非完全正确,谬误之处,在所难免。欢迎各界朋友提出善意的批评和意见,本律师定本着有则改之无则加勉的态度,虚心接受,并对各界朋友的关心和爱护深表谢意。但是,对于那些借题发挥,恶意攻击本律师及本律师家人的行为,本律师决不能容忍。

“我不能同意你的观点,但我誓死捍卫为你说话的权利.”律师是法律职业人员,是高级知识分子,应当有较高的道德素质,要有包容他人不同意见的权利。对于他人的观点,即便是不同意,即便是错误的观点,可以善意提出,可以与之进行探讨,可以进行批驳,决不可侮辱谩骂,更不可以株连家人,不可以把家人拉出来进行侮辱谩骂。这位某律师在业内也算小有名气,也办了一些有影响的案子,口口声声维护民主与法治,却抓住别人的某句话不放,大肆攻击,甚至株连家人,实在是有损律师的声誉,也充分暴露出他缺乏起码的尊重和包容精神,其行为是完全错误的。本律师对其不当言行予以严厉谴责,同时希望他好自为之,懂得尊重和包容他人,不要再攻击他人,不要再做有失律师体面的事情了。同时,对其侮辱谩骂本律师及家人的行为保留进一步法律行动的权利。

刑事律师就是要替“坏人”说话

2019年9月26日

我国刑事诉讼法明确规定,任何人未经法院合法程序审判,不得确定有罪。任何犯罪嫌疑人(被告人)都有获得公平审判的权利,其合法的诉讼权利也必须得到保障,也有获得辩护的权利。律师接受当事人及其家属委托,为其提供辩护,是法律赋予律师的一项神圣权利,任何人无权剥夺和非法限制。这是因为,刑事处罚是我国最严厉的制裁手段,可以短期、长期乃至终身剥夺当事人的自由,甚至可以剥夺当事人的生命。正因为如此,刑事处罚手段必须审慎使用,必须赋予当事人充分的辩护权利,当事人及其辩护人有权在法律框架范围内穷尽一切合法手段为其提供辩护,只有经过合法正当的程序进行审判,只有充分保障当事人获得辩护的权利,让当事人获得充分而有效的辩护,让当事人获得公平、公正的审判,让无罪者恢复清白,让有罪者罚当其罪,罪当其刑,这才是刑罚的真正价值所在,也只有这样,才能从根本上预防和减少冤假错案的发生,才能减少和预防当事人遭受错误的刑事追究。刑事律师的根本任务就是为当事人提供辩护,穷尽一切合法手段,最大限度维护其合法权益,哪怕他真正实施了违法犯罪活动,哪怕他真的十恶不赦,罪大恶极,律师依然有权也必须为其提供强力的辩护,换句话说,律师就是专门为“坏人”说话的。那种因为律师为“坏人”说话,便对律师横加指责、甚至人身攻击的做法是极其错误的,不是无知,便是别有用心,是破坏法治进步的反动派,应当予以批判。

熊昕律师是否教唆当事人翻供均不构成妨碍作证罪

2019年9月24日

最近在网上疯传的熊昕律师被控妨碍作证罪一案引起了本律师的注意,从披露的案情来看,熊昕律师不构成妨碍作证罪。首先,熊昕律师熊昕律师在会见被告人时,只是在了解、核实办案机关是否存在违法取证行为,其在侦察机关的笔录是否属实,是正常的会见活动,并没有具体的调查取证行为,也没有制作相关证据,更没有向司法机关提交具体的证据。即便熊昕律师确实教唆当事人翻供,也是一般违规行为,不构成妨碍作证罪。其次,熊昕律师被指控的所谓的犯罪事实是教唆被告人翻供,指称办案人员存在刑讯逼供行为。则该案的核心是办案人员是否确实存在刑讯逼供等违法取证行为,当事人在侦查阶段的供述是否属实。而该案中,熊昕律师只是获得了当事人被刑讯逼供的线索,线索是否真实需司法机关启动非法证据排除程序予以调查,办案人员应当出庭接受询问,如果查证属实,对被告人的相关供述应予以排除。如果查证后没有证据证实存在违法取证行为的,则相关证据依法不予排除。在办案机关没有启动非法证据排除程序,没有对被告人提供的线索进行核实之前,办案机关仅以被告人的笔录便指称熊律师教唆被告人翻供,教唆被告人指称办案人员对其刑讯逼供显然是极不妥当的。

将在案其他证据的内容告诉被告人引诱被告人作出有的有罪供述为非法证据

2019年9月22日

刑事诉讼法第五十五条规定:“只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据确实、充分的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。”由此可见,被告人的供述必须有其他证据相印证,方可作为定案依据。办案机关在讯问被告人时,必须保证被告人在与其他证据完全隔绝,必须保证被告人不知道其他证据内容的情况下。在此情况下,在排除刑讯逼供、欺骗、引诱等其他非法取证的情况下,如果被告人的供述与其他证据相互印证(尤其是事关定罪量刑的关键部分),方可作为定案依据。如果办案人员在讯问过程中,将其他被告人的供述、证人证言及其他证据的相关内容告诉被告人,引诱其做出有罪供述的,这是一种极其严重的造假行为,由此取得的被告人的供述不能作为定案依据,同时还要追究具体办案人员非法透漏其他证据给被告人引诱其做出有罪供述恶法律责任。

单凭被告人供述不得认定其有罪

2019年9月19日

刑事诉讼法第五十五条规定:“只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据确实、充分的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。”这里指的其他证据是指经过当庭举证质证,法庭认定真实合法与案件存在关联的,能够排除合理怀疑的,与被告人的供述的与定罪量刑密切相关的关键情节相互印证的证据,证据效力、证明能力存在瑕疵,证据自身真实、合法、关联性有问题的,不能排除合理怀疑的证据,即使与被告人的供述相互印证,也不能作为定案依据。办案人员将证据的内容告诉被告人,被告人依此做出供述的,即使有证据相印证,也不能认定被告人有罪,相反,还要追究办案人员透漏证据内容给被告人,引诱被告人做出有罪供述的法律责任。只有被告人供述,没有其他证据相印证的,哪怕被告人自愿供述,哪怕其确实有重大作案嫌疑,也不能认定被告人有罪。

汕头交警用用单车拦截摩托车已构成以其他方式危害公共安全罪

2019年9月17日

近日,网上传出汕头某交警在执勤查车时,为阻止摩违章摩托车前进,将一辆单车扔到了正在行驶的摩托车前,砸中摩托车,导致翻车,司机和乘车人受伤。

本律师认为,涉事交警的行为已经不是一般意义上的暴力执法,其行为已经涉嫌以其他方法危害公共安全罪,应依法其追究刑事责任。

首先,从客观方面看,涉事交警实施了危害公共安全的客观行为。事发地点位于繁华路段,行驶车辆众多,交警将单车突然扔到道路中间,给包括被砸倒的摩托车在内正在行驶的车辆均造成了重大安全隐患,任何由此经过的正在行驶的车辆被砸中均可能发生严重的交通事故,其行为已经危害到了公共安全,且其行为导致摩托车被砸倒地,导致驾驶员和乘坐人倒地受伤的严重后果。

主观方面,涉事交警作为负责维护交通秩序的警务人员,对于将单车扔到车流繁忙的大路中间,对可能造成正在行驶的车辆发生人身、财产损害是明知的,但是为了拦截正在行驶的摩托车,不顾道路上行驶的车辆安全,将共享单车扔到道路上,放任这种危害后果的发生,具备危害公共安全的主观故意。

综上,涉事交警客观上实施了危害公共安全的行为,主观上具有危害公共安全的主观故意,其行为已经涉嫌以其他方法危害公共安全罪,应当依法追究刑事责任。

同时,涉事辅警系履行职务的行为,其在履职过程中对他人健康造成损害,除了由涉事交警承担刑事责任外,其所属单位应当承担对受伤人员的赔偿责任。

鉴于涉事人员系辅警,根本不具备执法资格,却身着警服,粗暴执法,发生严重后果,其所在单位存在管理失当的严重错误,应当对单位负责人及相关责任人给予党纪政纪处分。

递交书面的、专业的《公开开庭申请书》是促使二审法院公开开庭审理的重要措施

2019年9月16日

在司法实务中,百分之九十五以上的刑事案件二审都不开庭审理,都是书面审。案件不开庭,对当事人和辩护律师来说,二审就丧失了在法庭上说话的机会,对于纠正一审错误判决极其不利。故刑事律师在办理二审案件时,要依据事实与法律,指出一审判决的错误之处,说服二审法官开庭审理,辩护律师可以依据《刑事诉讼法》第二百二十三条“第二审人民法院对于下列案件,应当组成合议庭,开庭审理:(一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议,可能影响定罪量刑的上诉案件;”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百一十七条“ 下列案件,根据刑事诉讼法第二百二十三条第一款的规定,应当开庭审理:(一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议,可能影响定罪量刑的上诉案件;”之规定,撰写书面的《公开开庭申请书》,从专业的角度,详细阐述、论证一审判决在事实和证据认定的错误之处,提交二审法院,同时和二审法官进行沟通,让法官充分认识到一审所认定的事实及采纳的证据是完全错误的,如果二审维持,将会产生新的冤假错案,产生极其严重的后果,从而达到说服法官开庭审理的效果,为纠正一审错误判决奠定基础。本律师有多个二审案件均如此操作,后来案件均庭审理,取得了不错的效果。

不可以脱离犯罪构成要件来评价套路贷行为

2019年9月9日

套路贷是指行为人假借民间借贷,非法侵占他人财产的系列行为的通称。目前,我国法律没有规定套路贷这个罪名,司法实务中,应当根据其行为所涉嫌的具体罪名进行评价,若其行为符合具体犯罪的构成要件,则构成犯罪;若行为不符合具体犯罪的构成要件,则不构成犯罪。绝不可脱离犯罪构成要件,进行所谓的严厉打击。具体到套路贷犯罪所涉及的诈骗罪案件,行为人客观上必须实施了虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为,使被害人陷入错误认识,并因为错误认识,将财产交付给行为人,造成了财产的损失;行为人在主观上必须具有非法占有的目的。在一些涉及到套路贷的案件中,行为人将钱借给被害人之前,已经如实告知了借款金额、期限、利息及其他费用的数额,被害人对于借款的真实情况是明知的,这种情况下行为人的行为不符合诈骗罪的犯罪构成要件,不能评价为诈骗罪。

刑事律师从事刑事辩护一定要尊重事实和法律

2019年9月6日

 刑事律师在事刑事辩护中一定要尊重事实和法律,一定要从在案的证据所证明的事实出发,依法辩护,辩护观点要有理有据,具有说服力,经得起事实和法律的考验,经得起历史的考验:

对于事实不清,证据不足,在案证据不能证实当事人有罪,案件存在无罪辩护空间的,要大胆地做无罪辩护,通过无罪辩护,动摇法官的内心确信,从而取得对当事人有利的案子结果,绝不可因为辩护难度大,为了取悦于办案人员,就放弃辩护职责,帮助办案人员威逼利诱当事人认罪,让当事人承担本不应当承担的法律责任;对于案件事实清楚,证据确实充分,依法构成犯罪,不存在无罪辩护空间或者无罪空间很小的,要实事求是地向当事人及家属讲明,深入挖掘对当事人有利的罪轻及法定、酌定的从轻、减轻乃至免除处罚的情节,并深入展开论述,以说服法官达到最大限度维护当事人的合法权益的目的。

在实践中,一些辩护律师针对当事人及其家属救人心切的心理,不顾事实与法律,进行毫无道理的无罪辩护,忽视、放弃了潜在的对当事人有利的法定、酌定的罪轻及应当从轻、减轻甚至免除处罚的情节的挖掘和处理,一味地做无罪辩护,看似慷慨激昂,征得了家属的好感,但是对案件毫无帮助,甚至害了当事人,导致本应从轻处罚的案件被重判,这些是必须高度警惕和绝对禁止的。

刑事律师在困难和挑战中要看到希望

2019年9月5日

刑事辩护是充满风险充满挑战又充满诱惑和希望的执业。刑事辩护之路不是一条平坦的大道,注定充满坎坷,充满困难甚至充满风险,有时候可能会遇到意想不到的困难和压力。但是困难和压力中往往蕴含着希望和机遇,最困难的时候,往往就是希望的开始,峰回路转往往就在一瞬间。刑事律师要具备抗压风险、挑战和困难的能力,在绝望的时候要看到希望,绝不可因为遇到暂时的困难或者案件结果一时不理想就绝望、气馁,经验告诉我们,那些成功的经典案例都是历经难以想象的困难和挑战之后,才取得成功的。法治大潮浩浩汤汤,只有凭着专业,执着和智慧坚持到底,成功一定属于那些坚持到底的勇敢者。

继续在揭阳办理黄某被控非法买卖爆炸物罪一案

2019年9月1日

本律师和本所林航律师接受被控非法买卖爆炸物罪一案被告人黄某家属委托,担任其二审辩护人,为其提供辩护。

我们在认真阅卷后,发现案件问题多多:整个案件完全凭黄某和同案人林某峰口供定案,黄某和林某峰的口供在买卖爆炸物的次数、数量、品种、价款、交易地点等事关定罪量刑的关键环节存在重大矛盾,没有形成互相印证的关系;林某峰的历次笔录自身存在多处矛盾,与同案人林某生,林谋文的笔录也存在大量矛盾之处,林某峰的笔录真实性存在重大疑问,显然不能作为定案依据。黄某的笔录自身也互相矛盾,且本律师在会见黄某时,其明确告知,办案人员对其有罚蹲等非法取证行为。单凭黄某和林某峰的笔录显然不能作为定案依据。一审认定的黄某买卖爆炸物的所谓犯罪事实没有客观物证相印证,现场虽提取了部分化肥炸药,过了两天之后才进行了称量,爆炸物提取后没有采取封存措施,而是随意堆放,没有专人保管,不能排除被人为掉包、混同,改变、污染等合理怀疑,不能证实称量物为现场提取到的爆炸物,也不能证实为一审认定的黄某参与买卖的爆炸物。鉴定意见所依据的检材来源不明,不能证实是黄某出卖的爆炸物。鉴定意见没有相关证据相印证,鉴定过程没有相关音像视频资料相证实,鉴定意见记载的爆炸物成分没有相关检验报告证实,鉴定意见依据不足,不能证实涉案物品为爆炸物。即便一审认定的现场扣押到的3.518千克爆炸物属实,也没有达到五千克以上的情节严重的标准,整个案件事实不清,证据严重不足,根本不符合认罪认罚条件,一审却按照认罪认罚案件审理,没有让黄某签署认罪认罚具结书、办案人员没有告知认罪认罚的相关法律规定及法律后果,没有告知其所涉罪名及相关法律依据的情况下,认罪认罚程序显然有重大问题。公诉方也没有依法提出明确的量刑意见,一审法院以情节严重判决其有期徒刑十年零六个月的重刑,还说因当事人认罪,从轻处罚。

阅罢卷宗,我陷入深深的思考之中,认罪认罚程序在简化办案流程,提高办案效率,节约司法资源方面确实起到了积极作用,但其负面影响也是极其明显的,尤其是一些办案人员,因当事人认罪,便放弃了在案证据的基本审查义务,对一些案件存在的硬伤视而不见,草率下判;有一些办案人员,没有充分核实认罪认罚的真实性,在当事人在对认罪认罚的法律规定及法律后果及所涉罪名根本不懂,没有辩护律师或者法援值班律师提供有效法律帮助的情况下,草率认罪,甚至还有一些办案人员对一些争议很大甚至根本无罪的案件,不考虑如何纠正,却威逼利诱当事人认罪,以达到快速结案的目的。上述种种乱像,导致一些根本不构成犯罪或者构成争议很大的案件,按照认罪认罚程序办理,让当事人错误地承担了本不该承担的刑事责任。如此认罪认罚绝不可取。

到揭阳后,我们约见了案件承办人,谈了案件中存在的种种问题,向法院提交了调取证据申请书和公开开庭申请书。好在,二审法院已经意识到了案件中存在的问题,应我们的申请,调取了办案民警讯问当事人的视频,为我们下一步核实是否存在违法取证行为提供了方便。对于我们提出的公开开庭申请,承办法官表示,将高度重视我们的意见,合议庭将认真研究后尽快给我们答复。

错案纠正之路远兮,吾将上下而求索。

正义不在当下,但是我们等得到!!!

刑事案件当事人被采取强制措施后注意事项

2019年8月24日

首先,要做好笔录,在办案人员询问时,要实事求是回答问题,不要夸大,也不要缩小,在笔录时,可以对自己的行为做出解释和辩解。其二,不要害怕,现在对办案人员的管理都非常严格,办案人员一般不敢刑讯逼供,千万不要被办案人员的恫吓或者花言巧语所迷惑而按照办案人员的要求做出虚假陈述。其三,办案人员若果确实有刑讯逼供或者变相刑讯逼供行为的,不要硬顶,可以做出适当让步,避免精神、肉体上的痛苦。但是,要尽可能完整地记下非法取证的时间、地点、人员、细节,向自己的辩护律师讲述,为将来的投诉、举报及非法证据排除奠定基础。其四,做完笔录后,要认真阅读,仔细核对,与讲述的不一致的,要坚持修改,只有确认笔录与讲述的完全一致,才可以签字按指印,否则可以拒绝签字。其五,每一次提审结束,都要把提审的过程尽可能详细地记录下来,尤其是讯问和回答的主要内容,当辩护律师会见时,要完整地告诉律师,供其参考。其六,同号人员如果有牢头狱霸,存在欺凌辱骂勒索等侵犯自身合法权益行为时,可以向辩护律师讲述,由辩护律师向有关部门反映。为避免打击报复,一般不宜由当事人自己举报。

刑事律师在执业中要高度重视执业风险的防范

2019年8月18日

在刑事诉讼中,辩护律师被以妨碍作证罪追究刑事责任的不在少数,应该说,绝大多数都是不构成犯罪的。但是,实事求是地说,有相当一部分辩护律师在执业过程中都存在违法违规的现象,有的还十分严重,导致了司法机关对其采取刑事强制措施,虽然绝大多数案件最后都得到了纠正,但是当事人已失去人身自由多时,饱受羁押之苦。社会各界,尤其是律师界为其获得自由不遗余力奔波呼吁,浪费了大量社会资源,教训深刻。再次忠告:律师尤其是刑事律师在办案过程中要严格依法依規,不可踏雷池半步,对当事人不合法不合规的要求要断然拒绝,不可让司法机关找到借口,绝不可为了小利而失大节,不可为图小利将自己置于危险的境地。

刑事案件当事人认罪认罚后仍可就一审判决提起上诉

2019年8月17日

刑事案件当事人认罪时,必须由辩护律师或者法律援助律师对在案证据和适用的法律进行审查,确认构成犯罪后方可。当事人认罪认罚时,必须签署具结书,具结书须明确告知其触犯的罪名及相关的法律条款及认罪的相关法律后果。当事人签署具结书时,必须由辩护律师或者法律援助值班律师在场并在具结书上签字。

以下几类案件不适用认罪认罚制度:一种是犯罪嫌疑人、被告人是属于尚未完全丧失辨认、控制自己行为能力的精神病人;二是未成年人的犯罪嫌疑人和被告人,他们的代理人和辩护人对未成年人认罪认罚有异议的;第三种是犯罪嫌疑人、被告人可能不构成犯罪,以及有其他不宜适用的情形。不符合上述法定情形的、没有签署具结书或者虽签署具结书,但是没有告知当事人认罪认罚的罪名、后果,和相关法律依据的,辩护律师或者法律援助值班律师没有在场,没有在具结书上签字的,认罪认罚无效。当事人在认罪认罚后,对法院的一审判决不服的,仍可上诉。

鉴于司法实践中存在当事人上诉后,检察院提起抗诉,要求二审加重量刑,理由是当事人已经认罪认罚,法院已经从轻量刑,当事人又提起上诉,是对认罪认罚的反悔,不应享受认罪认罚从宽的量刑,要求二审法院加重处罚,且二审法院加重了对当事人的处罚。为避免类似现象,当事人上诉时最好在上诉期即将届满时再提起上诉,不给检察院抗诉留下过多的时间。上诉时,对在案事实不要提出过多异议,避免检察院提起抗诉。在二审时,可以有辩护律师就事实部分详细审查,提出异议。

当事人上诉后,二审法院应对全案进行审查,如果一审量刑没有体现认罪认罚从宽原则,量刑偏重的,应依法改判。如果一审认定事实不清,证据不足的,应当裁定撤销一审判决,发回重审。

刑事案件当事人认罪一定要谨慎

2019年8月16日

刑事案件当事人认罪的案件一般仅限于罪名较轻,刑期较短,有希望判处缓刑、拘役、管制或者做出不起诉决定、免于刑事处罚的案件,且案件本身事实及证据、罪名争议不大,案子辩护空间很小的案件。即便如此,也要聘请律师,对在案的事实及证据进行认真的审查,确认争议不大,案件辩护空间很小的情况下,才可以认罪认罚以求得从轻处罚。对于那些罪名较重刑期较长,案件争议比较大,存在一定的辩护空间的案件,本律师建议最好委托专业律师提供辩护,不要轻易认罪。

认罪认罚的案件必须坚持事实清楚,证据确实充分的证明标准

2019年8月14日

当事人认罪认罚的案子,依法可以从轻处理,可以实行速裁程序,简化庭审程序,节约司法资源,提高办案效率。但是,这并不意味着认罪认罚案件的证明标准有所降低,现行法律也没有任何条款规定认罪认罚的案件可以降低证明标准。即使当事人认罪认罚的案子,如果在案证据达不到事实清楚,证据确实充分的证明标准,按照疑罪从无的原则,依然不能判决被告人有罪。如果法院判决当事人有罪,当事人依然有权提起上诉,请求二审法院纠正错误判决。二审法院经过审查,如果在案证据确实无法达到法定证明标准,应当依法改判被告人无罪。

诈骗罪被告人主观上必须具备非法占有的目的

2019年8月13日

诈骗罪除了要求行为人在客观方面实施了虚构事实、隐瞒真相的行为骗取被害人财产外,还要求行为人在主观方面存在非法占有的目的,主要从行为人在借款时是否严重资不抵债,是否具有偿还能力;行为人是否具有还款行为,是否和被害人洽谈还款事宜;涉案款项去向如何,是否用于挥霍、享受,用于高消费活动,是否用于违法犯罪等不正当用途导致款项陷入不能偿还的巨大风险之中;行为人是否有潜逃、失联行为等多方面进行考察。如果涉案款项具有真实、足额、合法的担保,行为人即便实施了诈骗行为,也不构成诈骗犯罪。

诈骗罪行为人在客观方面必须具有虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为

2019年8月11日

诈骗罪要求行为人在客观方面存在虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为,这种诈骗行为必须是无中生有,即虚构本不存在的事实,骗取被害人的信任,无偿或者以极低的代价骗取被害人的财物。行为人和被害人之间存在纠纷,具有合法的求偿基础的,行为人即便采取了诈骗手段,骗取了被害人的财产,也不具有非法占有的目的,不构成诈骗罪。行为人和被害人之间的纠纷系民事纠纷,可通过民事途径解决。

诈骗罪被害人必须因被告人诈骗行为陷入错误认识并因此将财物交付给被告人

2019年8月10日

要求行为人除了有虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为外,还要求被害人必须因行为人的诈骗行为陷入错误认识,并且因为陷入错误认识而做出了错误选择,主动把财产交付给行为人,给被害人造成了财产损失。行为人即便实施了诈骗行为,但被害人没有因此陷入错误认识,即便交付财产给了行为人,给被害人造成了财产损失,若不是因此错误认识而交付财产给行为人的,行为人也不构成诈骗罪。

刑事律师无权发表对嫌疑人不利的信息

2019年8月7日

刑事律师在为嫌疑人提供辩护时,具有依法维护其合法权益的责任,并无指控、指责嫌疑人的义务和权利,也无权发表任何对嫌疑人不利的信息,不管出于何种动机和目的,均不得如此。类似的话,法官可以说,检察官可以说,办案警官可以说,社会大众可以这样说,唯独辩护人决不可以这样说。嫌疑人及其家人聘请律师担任其辩护人,为其提供辩护,可以说是将自身自由及生命都交给了辩护律师,是对辩护律师的莫大的信任,其目的是让辩护律师依法辩护,维护其合法权益,绝非让辩护律师发表对其不利的信息。不管何种动机和原因,辩护律师随意发表对当事人任何不利的信息都是不允许的,有违律师职业道德,有悖嫌疑人及其家属的重托。

刑事案件当事人在庭审中的良好表现是有效辩护的重要组成部分

2019年8月5日

庭审是整个刑事诉讼中最重要的环节,在法庭上,控辩双方要展开激烈的对抗,虽非刀光血影响,却也是唇枪舌箭,激烈异常。辩护人在法庭上充分表现自不必说,当事人的表现也是极其重要的。当事人在法庭上,要敢说,能说,会说,通过对起诉书的答辩,通过法庭发问和最后陈述阶段,充分把事实真相展现在法庭之上,把自已无罪的理由展现在法庭上,引起法官的高度重视,引起旁听人员的高度共鸣,再加上辩护律师的强力辩护,才能取得良好的庭审效果。

寻衅滋事罪的是与非

2019年8月4日

寻衅滋事罪由七九刑法第一百六十条流氓罪演变而来。1979年刑法第160条规定 ,流氓罪为“聚众斗殴,寻衅滋事,侮辱妇女或者进行其他流氓活动,破坏公共秩序,情节恶劣的,处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子,处七年以上有期徒刑。”在当时特定的历史条件下,流氓罪为净化社会风气,促进社会秩序好转发挥了一定的作用。但是流氓罪也存在内涵不清,外延极其模糊,入罪随意,刑期跨度大,量刑随意等重大缺陷,人称最大的口袋罪,为业界所诟病。故九七刑法取消了流氓罪,将原流氓罪分解成了寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、聚众淫乱罪、强制猥亵妇女儿童罪四个罪名。寻衅滋事罪就是由流氓罪演变而来,立法者又把寻衅滋事罪细化为四种行为:随意殴打他人,情节恶劣的;随意拦截辱骂他人;强拿硬要他人财物的;聚众扰乱公共场所秩序,情节严重的。其本意是打击社会上那些大错不犯,小错不断,严重扰乱社会秩序的地痞流氓,社会渣滓,以净化社会风气,维护社会安定。但是寻衅滋事罪依然存在定罪标准模糊,入罪极其随意等弊端,业界早有呼吁,要求取消寻衅滋事罪,但是该罪名非但没有取消,反而有所强化,近年来有扩大化的趋势,尤其是对于进京上访,越级上访及上访过程中有过激行为的上访人员,多扣上寻衅滋事的罪名。这显然是极不妥当的。姑且不谈上访人员有没有实施刑法第二百九十三条规定的客观行为,上访人员实施涉案行为的目的是维护自身权益,且有数据表明绝大多数上访人员的诉求都是有一定道理的,上访人员上访不是出于逞强耍横、寻找刺激、发泄情绪的动机,其上访也并非毫无道理,而是有一定理据的,并非无事生非,所以上访人员即使实施了刑法第二百九十三条规定的涉案行为,也不是寻衅滋事行为,不构成寻衅滋事罪。

寻衅滋事罪的主观构成要件

2019年8月3日

寻衅滋事罪在主观方面要求行为人出自故意,且必须是出于逞强耍横、寻找刺激、发泄情绪的动机,目的是充老大,逞威风,无正当理由而实施了刑法第二百九十三条规定的随意殴打他人,致一人以上轻伤或者三人以上轻微伤等严重后果、随意拦截、辱骂他人,强拿硬要他人财物、在公共场所起哄闹事、情节严重的行为。行为人如果不是出于逞强耍横、寻找刺激、发泄情绪的动机,或者说有一定正当理由,不是无事生非的,不是寻衅滋事行为,不构成寻衅滋事罪。

律师要敬惕虚假诉讼罪的刑事风险

2019年8月2日

律师尤其是办理民间借贷纠纷案件的律师,稍不留神,就有可能卷入虚假诉讼的陷阱,有可能沦为虚假诉讼的共犯,面临牢狱之灾。近年来,已有多名律师被司法机关采取强制措施,有的还做出了有罪判决,这些律师或为他人从事虚假诉讼策划方案,或者代理涉嫌虚假诉讼案件,为虚假诉讼活动提供帮助活动,他们是否构成犯罪尚存在争议,但是被司法机关采取强制措施甚至定罪量刑却是事实,即便不构成犯罪,也被关押多时,其代价惨痛。业界普遍认为,律师只要从事的业务只要合法,属于律师业务的一部分,就是合法的,就不可能构成虚假诉讼罪。这种说法是偏颇的。帮助犯的核心要义就是明知他人在从事虚假诉讼活动,而为其提供帮助活动,这种帮助活动可能是合法的,也可能是违法的,即便是律师业务范围之内,也可能构成虚假诉讼活动的共犯,就可能构成虚假诉讼罪,律师对此要保持高度警惕,千万不要为虚假诉讼活动提供帮助活动,以免给自己带来极其不利的法律后果。


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谢政敏
谢政敏诈骗、暴力、职务犯罪案件辩护律师
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